El libre acceso a la naturaleza en el nuevo Código Civil

25 ago 2015 - 00:00
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Tanto montañistas como pescadores, parapentistas, kayakistas y otros amantes de deportes al aire libre, así como el público en general que practica el turismo activo en ambientes naturales, son testigos de la creciente restricción de los ámbitos a los que otrora se accedía con libertad y hoy se prohíbe o restringe el acceso por propietarios de los fundos en los que se practican esos deportes. En diversos países europeos se habla del “derecho público de libre tránsito en la naturaleza”. Este derecho surgió para garantizar el acceso a la naturaleza e implica poder transitar y pernoctar temporalmente en terrenos abiertos no cultivados de propiedad privada, siendo el usuario responsable por su seguridad. Junto al derecho se incluye la exigencia de respeto y cuidado hacia la naturaleza y hacia los propietarios y otras personas presentes.

Es el propio Estado en sus distintas jurisdicciones el que debe asumir en forma inmediata la responsabilidad de legislar y realizar los actos administrativos necesarios que garanticen el libre tránsito, así como el uso y goce de nuestros recursos naturales, protegidos expresamente por nuestra Constitución.

1. Incorporación de las servidumbres de mero recreo al artículo 2166 del Código Civil y Comercial de la Nación. Debemos destacar como antecedente la propuesta presentada ante el Congreso de la Nación por el Dr. Mauricio Bianchi –con el apoyo de numerosos clubes y ONG de montaña–, quien sugirió la incorporación de las servidumbres de mero recreo en el nuevo código. El jurista explicaba: “Tal como lo describe el propio Ministerio de Desarrollo Social de la Nación en su página web, ‘el deporte, la actividad física y la recreación constituyen derechos que deben ser garantizados en todo el territorio nacional en tanto prácticas que promueven la inclusión social, la integración y el desarrollo humano integral’”. En ese mismo sentido, la propia ministra describe en ese sitio que “la actividad física y el deporte deben ser herramientas que nos permitan fortalecer nuestra lucha contra la inequidad social y territorial. La actividad física y el deporte deben ser un derecho en la Argentina”. Justamente una de las posibilidades crecientes del desarrollo del deporte y las actividades socio-recreativas –que además suelen desarrollarse en familia, con amigos, fomentando el compañerismo, la solidaridad y la autosuperación– demanda espacios abiertos y el contacto con la naturaleza, lo que a su vez requiere la necesaria e indispensable posibilidad de concretar el acceso a la misma.

“Donde hay una necesidad surge un derecho” es un principio que requiere la “concreción” para que sea realidad y la necesidad de disfrutar de los entornos de la naturaleza para el desarrollo con libertad de actividades deportivas y socio-recreativas requiere su expreso reconocimiento en el derecho y eso se propugna con este proyecto.

2. Definición de servidumbre-utilidad de mero recreo. El artículo 2162 del Código Civil y Comercial define la servidumbre como “el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo”. La gran novedad que trae el legislador en el tema en análisis es, justamente, el concepto de “mero recreo”, la cual consiste en una servidumbre positiva, personal, forzosa, que justamente tiende a respetar el tránsito con fines recreativos, de disfrute, que bien pueden ser turísticos o deportivos.

• Decimos que es una servidumbre positiva porque, según el artículo 2164, el fundo sirviente (por ejemplo, campo lindero a la Ruta Nacional 237) debe soportar su ejercicio a favor del dominante (por ejemplo, el río Limay), que en este caso sería el lugar hacia el cual transitar, declarado de interés turístico o deportivo por la autoridad competente.

• Es una servidumbre personal por cuanto, conforme artículo 2165, se constituye a favor de las personas que cumplan con el fin previsto en la reglamentación de uso del fin de recreo por el cual la servidumbre se constituye. Incluso el propio código, en su artículo 2167, prevé que la servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas. Tal es el caso de las servidumbres de mero recreo, que se constituyen en beneficio de las personas que cumplan con los requerimientos de la reglamentación vigente para cada lugar concreto.

• Es una servidumbre forzosa (artículo 2166), por cuanto surge de una imposición legal, concretando su creación a través del acto administrativo específico de la autoridad competente del lugar que declara la necesidad jurídica de constituir la servidumbre. En tal sentido, debemos destacar que el propio artículo 2166 reconoce entre las servidumbres forzosas y reales la de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación con la vía pública.

• Puede ser sujeta a cualquier modalidad (artículo 2171), a condición o plazo. Así, puede condicionarse el tiempo del tránsito (por ejemplo, durante la temporada de pesca) y el modo de uso (por ejemplo, ascender a una montaña con los implementos necesarios).

• Se presume onerosa (artículo 2170), o sea que debe probarse cuál es el daño que genera en la propiedad el tránsito por la misma a fin de acceder al lugar declarado de interés turístico o deportivo que motiva la servidumbre. Si, por el contrario, la servidumbre no genera perjuicio o –incluso– genera un rédito al incrementar el valor del fundo sirviente, el propietario de dicho fundo no tendría derecho a reclamo.

• Las mejoras necesarias están a cargo del “titular dominante” (artículo 2176). O sea, si –por ejemplo– el Municipio de Bariloche prevé la creación de una servidumbre de mero recreo sobre un lote a fin de permitir el paso hacia un mirador turístico o hacia una playa y la senda respectiva tuviera que mantenerse, debería ser el propio Estado el que se hiciera cargo de las mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre.

La servidumbre de mero recreo, entonces, perfectamente puede ser declarada y reglamentada por la autoridad administrativa competente para acceder desde los fundos sirvientes a montañas, ríos, lagos u otros lugares declarados de interés turístico o deportivos, en la ubicación y con las características y condiciones de uso que determine la autoridad.

3. Conclusiones. Las servidumbres de mero recreo, receptadas en el nuevo Código Civil y Comercial nada menos que en la definición de servidumbre (artículo 2162), son de gran relevancia: a fin de ser implementadas, las de mero recreo reconocidas deberán pasar por su regulación administrativa y su reconocimiento legal.

En conclusión, consideramos que el legislador, mediante las “servidumbres de mero recreo”, ha dejado el camino abierto para el reconocimiento de las servidumbres de tránsito hacia las montañas, ríos, lagos u otros sitios declarados de interés turístico o deportivo por la autoridad competente, con las características y condiciones de uso que determine aquella, que deberá en cada caso declarar su utilidad de mero recreo conforme lo autoriza expresamente el nuevo artículo 2162 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las líneas precedentes no tienen otro objetivo que sembrar la conciencia de la necesidad de adaptar la legislación y la actuación del Estado –tanto del Poder Ejecutivo para precisar las servidumbres de tránsito y reglamentar su uso por la vía administrativa como del Poder Judicial para declarar la existencia de las mismas cuando son debidamente probadas– en beneficio de toda la comunidad, a fin de garantizar efectivamente el tránsito, uso y goce del medioambiente sano al que todos tenemos derecho a acceder. Para eso debemos romper con la pasividad y tomar una conducta activa con un objetivo sublime, cual es garantizar que nuestros recursos naturales estén al alcance de todos.

A sus efectos, seremos los montañistas, caminantes, pescadores, clubes de montaña y de pesca, organizaciones ambientalistas y demás instituciones de bien común, además de las reparticiones del Estado competentes, quienes deberemos seguir el camino armónico tendiente a exigir la determinación de cada caso paradigmático en el que se defina, con respaldo legislativo y judicial, cuáles son los lugares de interés turístico o deportivo que deseamos preservar para su uso común, para nosotros, las futuras generaciones y todo aquel que quiera disfrutar de las bellezas naturales de nuestra querida República Argentina.

(*) Abogado. Bariloche