El voto de la mayoría

Los jueces Lorenzetti, Zaffaroni, Higton de Nolasco y Fayt , sostuvieron había quedado probado en el expediente que durante el mes de enero del año 2003 el diario "Río Negro" no había recibido publicidad oficial la que recién fue retomada a par-tir del 15 de febrero de 2003, es decir, algunos días después de la promoción de la demanda.

Continuaron afirmando que correspondía determinar si esa conducta importó discriminar al diario generando una lesión a la libertad de prensa.

Al buscar la respuesta a dicho interrogante, afirmaron que “ no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad ofi-cial. Sin embargo, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables” ( Sic). La base de esos criterios fueron tomados del Informe Anual 2003 de la CIDH, relatoria especial para la libertad de expresión, entonces a cargo del Dr. Eduardo Bertoni.La mayoría de los jueces, también dijo que no solo debían evitarse los medios directos o intencionales de ataques a la libertad de prensa, sino también los indirectos. Un ejemplo de los directos, sería el cierre liso y llano de la editorial. En tanto que respecto de los indirectos los jueces refieren a “ … aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de las ideas” ( Sic) “ … tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” ( el fallo analizado, con cita del art. 13, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Los jueces sostuvieron que “" . . . .el comportamiento de la Pro-vincia del Neuquén configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario "Río Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones. . . . " ”Afirmaron también que el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad.

Es por ello, que no resulta necesario la as-fixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción. Por lo demás, la afectación económica debe examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lecto-res se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública. La Corte continuó afirmando que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que "la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre" (caso "La colegiación obligatoria de perio-distas", Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A no. 5, párr. 69). Asimismo destacó que "la ex-presión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilida-des de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente" (caso "La última tentación de Cristo [Olmedo Bustos y otros]", sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C no. 73, párr. 65), y que los medios de comunicación en una sociedad democrática son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensa-ble que recojan las más diversas informaciones y opiniones (caso "Ivcher Bronstein vs. Perú", sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C no. 74, párr. 149). Y también sostuvo que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifes-tar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (casos "La colegiación obligatoria de periodistas"; "La última tentación de Cristo"; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, serie C no. 107, párr. 108).             

 Las excusas del Gobierno Provincial. 

Los jueces de la mayoría de la CSJN también, han dado respuesta a los argumentos esgrimidos por el Gobierno provincial para promover el rechazo de la acción intentada por el diario. Los tres centrales fueron: la invocación del denominado “compre neuquino” (Decreto provincial 2700/00); la inexistencia de una obligación de proporcionar publicidad oficial a diarios y, la adopción de medidas de reducción del gasto público.Respecto del “compre neuquino”, los jueces dijeron que no era aplicable a un supuesto de contratación de publicidad oficial, ya que no estaba prevista esa hipótesis en la norma. Agregando que también era irracional intentar aplicar esa norma al diario, dos años luego de su entrada en vigencia; es decir durante dos años no se le aplicó el “ compre neuquino” al diario, pero luego a modo de castigo, se le quiso aplicar “ " . . . en forma contemporánea a la fecha en que el diario publicó la denuncia referida . . . "” ( afirmaron los jueces en el voto de la mayoría).

En orden al segundo argumento, los jueces rechazan su aplicación afirmando que durante muchos años el Gobierno provincial contrató publicidad oficial con el diario, con lo cual, por aplicación de la doctrina de los actos propios, ahora no podía argumentar lo contrario.Acerca del último argumento, vinculado a la diferencia de tarifas en la publicidad del diario, en relación a otro denominado “ La mañana del sur”, la Corte, también sostuvo que el Gobierno provincial no pudo acreditar entidad suficiente para justificar el corte de la contratación de publicidad. 

La conclusión

Para finalizar los jueces de la mayoría afirmaron que para evaluar una acción judicial de tutela de la libertad de expresión, resulta necesario analizar los siguientes extremos: 

· Existencia de supresión y reducción sustancial de la publicidad oficial. En el caso del diario “Río Negro” el Estado provincial contrató publicidad oficial, la interrumpió y la volvió a otorgar después de promovida una acción judicial. No cabe duda alguna de que se configu-ró un supuesto de supresión temporaria y, luego, de un retor-no a la contratación con reducción sustancial de la publici-dad que antes se le suministraba.

· Ausencia de motivos razonables para la suspensión de la contratación, cuya existencia debe ser probada por el Estado. El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de ellas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la exis-tencia de una razón que lo justifique. En el caso del diario “Río Negro” fue el Estado quien debió probar la existencia de motivos suficientes que hubieran justificado la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial. Eso no ha ocurrido.

· Ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Existe una supresión temporaria y una reducción sustan-cial sin causa justificada y, además, evidencia sobre el ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Para te-ner por acreditado este hecho es suficiente la ausencia de medios económicos en grado suficiente para poner al medio de comunicación en desventaja con otros competidores de similar envergadura o bien para colocarlo en una dificultad seria de dar a conocer sus ideas. No es imprescindible la acreditación de una intención dolosa, o un ánimo persecutorio o discrimi-natorio, ni tampoco la existencia de una situación de asfixia económica. 

· No puede afirmarse la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial

.· Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede mani-pular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben man-tener siempre una pauta mínima general para evitar desnatura-lizaciones.  

Por todo lo expuesto, se hizo lugar a la demanda, condenando a la Provincia del Neuquén a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones expuestas. No obstante, las modalidades de ejecución deberán diferir necesariamente de las usuales. En tales condiciones, corresponderá que la Provincia del Neuquén pre-sente en el término de 30 días un esquema con el grado de elasticidad que la cuestión requiere de distribución de pu-blicación de publicidad, respetuoso de los términos y principios que informara la decisión de la Corte.