Inconstitucionalidad sobreviviente

RODOLFO PONCE DE LEON (*)

Especial para «Río Negro»

La inconstitucionalidad es la pena con la que la norma superior sanciona a todas aquellas que no se ajusten a lo dispuesto por la Carta Magna (sea ésta nacional o provincial). Los criterios por los cuales se aplica son múltiples, pero digamos, en beneficio de la brevedad, que algunos de ellos se encuentran establecidos en la ley y otros han sido creados por la jurisprudencia.

Son justamente los jueces, los ejecutores de la sanción. Los efectos de ésta son simples y terminantes: esa norma no se aplica en el caso particular y el juez resuelve la cuestión sin el concurso de ella.

Hay una causal de inconstitucionalidad (de las tantas que existen) sobre la cual queremos detenernos, que se verifica con cierta frecuencia: la inconstitucionalidad sobreviniente.

Esta se produce cuando una norma inferior (ley, Constitución provincial, decreto, etc.) deja de ajustarse a la superior (Constitución nacional), ya sea porque ésta cambió o porque los criterios o valores de la sociedad se han modificado de tal manera que la aplicación estricta de la vieja ley afecta la nueva sensibilidad social.

Así y referido nada menos que al matrimonio civil y al divorcio vincular, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2.393 de Matrimonio Civil (Caso «Sejean», Fallos: 308:2286) luego de un siglo de vigencia de la misma, ya que el concepto de libertad de la Constitución no se compatibilizaba con los nuevos comportamientos sociales, con la imposibilidad de volver a casarse luego del divorcio.

Es decir, por un cambio en lo material (valoraciones sociales), una norma legal había devenido inconstitucional, es decir violatoria de los valores y principios que la Constitución Nacional promueve.

Con relación a otro tema no menos importante como es la sucesión presidencial, la ley que se encontraba vigente (20.972) mantenía el principio de la elección indirecta del presidente y vice. Este principio había devenido repugnante a la Constitución a partir de la reforma de 1994, que establecía el principio de la elección directa de ambos funcionarios. Un caso clásico de inconstitucionalidad sobreviniente.

La cuestión fue resuelta al derogarse esa ley y dictarse nueva ley de acefalía (25.716).

Hace relativamente poco (30/6/2003) la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires declaró la inconstitucionalidad sobreviniente de los artículos de la ley provincial 12.727 que establecía reducción de la retribuciones a algunos empleados públicos, en razón de que, según expresiones de distintos funcionarios, la situación de emergencia de la provincia de Buenos Aires había cesado.

El más destacado constitucionalista de la transición democrática, Dr. Germán Bidart Campos, ha dicho («Página12», 20-3-2004) sobre la facultad de indultar del Poder Ejecutivo delitos de lesa humanidad en relación con los Tratados Internacionales incluidos con jerarquía constitucional por la reforma de 1994: «Hace muy poco el Congreso ha conferido jerarquía constitucional a un tratado internacional sobre la imprescriptibilidad de esta clase de delitos. Si acaso los indultos no fueron inconstitucionales en el momento de ser dispuestos por el Poder Ejecutivo, podría decirse que han incurrido en inconstitucionalidad sobreviniente a partir del momento en que esos tratados han adquirido la misma jerarquía que tiene la Constitución. Después habría que ver qué efectos puede surtir, en cada caso, las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de tales indultos».

El mismo Superior Tribunal del Neuquén, con voto del Dr. Otharán (actual constituyente) ha dicho (Caso «Cherry» 8/11/2001), que articulado el art. 52 de la ley 611 con algunos artículos de la carta magna provincial, con la Constitución nacional luego de la reforma de 1994 y con las valoraciones actuales acerca de la igualdad de géneros, el mencionado art. 52 sobreviene inconstitucional, lo que así declaró el más alto tribunal neuquino. «En este contexto, la desmedida validez de la presunción legal establecida por el legislador previsional al generalizar (asumiendo que sólo las mujeres pueden encontrarse a cargo de los hombres, desechando de plano la hipótesis inversa), en cuanto actúa como parámetro clasificador, sin lugar a dudas se presenta como arbitraria, puesto que aún cuando la línea trazada sea descripta como un objetivo (en el caso no otro que la protección integral de la familia), es una línea trazada sobre la base de un status sexista.»

Es este «status sexista» el que repugna a la Constitución nacional y a las valoraciones sociales. Inmediatamente la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 611 sobreviene.

Algo similar ha pasado con los artículos 228 y 229 de la Constitución provincial.

Impregnados ideológicamente del patrón fijado por el art. 40 de la Constitución de 1949, definidamente centralista, comienzan a perder vigencia a fines de la década del '50 (contratos petroleros de Frondizi). El Dr. Antonio M. Hernández ha dicho (Federalismo… Depalma, 1997, Buenos Aires, pág. 114) «la propiedad y administración de los recursos naturales garantiza un presupuesto vital del federalismo» .

La reforma de 1994 introduce un cambio copernicano en esta cuestión. En una sola frase, al final del art. 124 establece «Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio».

Lo anterior jalonaba un camino iniciado por la provincias en sus reformas constitucionales a partir de 1986 y que fuera continuado luego de la reforma nacional.

La mirada elemental de esta situación nos hace ver que, a partir de la reforma nacional de 1994, los artículos 228 y 229 de la Constitución del Neuquén han sobrevenido inconstitucionales, toda vez que el concepto de «dominio originario» que se establece en la Constitución nacional, no se compadece con el criterio de los arts. 228 y 229 actuales de la Constitución provincial.

En especial el art. 228, redactado en negativo y pleno de condicionamientos, que se da de bruces con el concepto de «dominio originario». Los «organismos fiscales competentes» que menciona no existen más (así se refería a YPF). Por otra parte no se advierte la ventaja de poseer el «dominio originario» del recurso y no poder disponer de ello de acuerdo con las pautas del bien común o del mejor beneficio provincial.

Un «dominio», así condicionado, no es jurídicamente 'dominio' y supone una permisividad de actuación del Estado nacional que repele cualquier concepción federalista y moderna de la época.

Desde otra perspectiva, el sentimiento anti-privatista debe ser entendido también como una rémora de viejos tiempos. Cuando las socialistas Cuba y China se abren a la inversión privada, no es posible sostener en países capitalistas que en materia de energía subsiste el monopolio estatal, ya sea nacional o provincial (no nos referiremos a los de orden municipal o consorcios cooperativos regidos por el Estado, puesto que el primero es una licencia de pluma del constituyente del 58 y el segundo es una engendro incomprensible que nunca existió y no sabemos si podría existir).

Que el Estado debe ser un honesto protagonista no cabe duda. Insustituible en su tarea de control y en muchos casos de gestión, es una verdad de Perogrullo. Que no haya sido ni honesto ni protagonista no nos debe llevar a ningún extremo: todo Estado o cero Estado. En especial cuando así obstaculizamos el uso de una herramienta tan esencial para las provincias y para el federalismo como la que nos da el art. 124 de la Constitución nacional .

El art. 52 de la Constitución de Santa Cruz, una provincia productora de petróleo, reformada bajo la administración del gobernador Kirchner dice: «… los recursos naturales y las fuentes de energía podrán ser explotados por empresas públicas, mixtas o privadas. El Estado ejercerá el poder de policía de conformidad a las normas que en su consecuencia se dicten.»

Una visión moderna, consentida por la sociedad que ha superado ciertas visiones minoritarias , antiguas y dogmáticas que, insólitamente, se auto-arropan de » progresistas».

Para profundizar esta idea, el ahora presidente Kirchner ha firmado en nombre del Estado argentino la integración de un consorcio con Petrobras, Repsol y Petrouruguay (todas con origen nacional en países con gobiernos de centro-izquierda o socialdemócratas) a los efectos de la prospección de hidrocarburos en áreas marinas (que es el único petróleo que le queda al Estado nacional).

Para finalizar digamos que desde la vertiente normativa la vigencia de los arts. 228 y 229 ha sido sustancialmente modificada por el art. 124 de la Constitución nacional , provocando una inconstitucionalidad sobreviniente.

Desde los usos, las categorías de pensamiento y las valoraciones que se verifican en el plano material-social también han sido superados, según hemos visto en la tendencia que se verifica en las reformas provinciales a partir de 1986.

En consecuencia, pareciera que en Neuquén existe una buena oportunidad de avanzar en el sentido del mundo, de la región y del país.

Los artículos 228 y 229 son en realidad un anciano testimonio de una época que pasó. No tienen presente ni tienen futuro. Y como sucede con las cosas inevitables, si no lo modifican los constituyentes, algún juez lo hará.

Cada uno a su responsabilidad.

 

(*) Prof. titular Derecho Constitucional Fac. de Derecho Univ. Nacional del Comahue


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