La CIDH y los derechos de los pueblos indígenas

Una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos va a tener importantes consecuencias en nuestra región. Ese es el máximo tribunal que aplica el Pacto de San José de Costa Rica incorporado a la Constitución Nacional y sus fallos tienen que servir de guía a todos los jueces de nuestro país, según lo ha establecido la Corte Suprema argentina en el caso «Giroldi» (7 de abril de 1995).

En el juicio de la comunidad indígena Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, la Corte Interamericana declaró que el Estado de Nicaragua ha violado la Convención Americana de Derechos Humanos («Pacto de San José») y decidió que ese país debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo de delimitación, demarcación y titulación de las tierras de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario y los usos y costumbres de éstas, y que respecto de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Estado deberá abstenerse de realizar actos o de permitirlos a terceros, que afecten la existencia, el valor y el uso o goce de los bienes ubicados en la zona habitada por los miembros de la comunidad hasta tanto se realice la demarcación y titularización de las tierras.

Aunque algunos podrían suponer que se trata de un caso que tiene poco que ver con lo que pasa en nuestras provincias, basta leer la sentencia para advertir un asombroso paralelo entre los reclamos de las comunidades indígenas y las respuestas del Estado, relatados en el fallo, con las similares demandas realizadas por las comunidades mapuches y la conducta de las autoridades locales.

Ambos casos se refieren a tierras habitadas por miembros de comunidades indígenas que el Estado considera como «fiscales», por lo que desconoce los derechos de propiedad que aquéllas demandan. Al respecto, la Corte Interamericana dijo que el artículo 21 de la Convención protege a la propiedad «en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal.» «Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas, la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras». «El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro».

Tanto en Nicaragua como en la Argentina encontramos en las constituciones nacionales y en tratados internacionales de vigencia interna (como el Convenio 169 de la OIT) un extenso reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a la preservación de sus culturas, su derecho, sus tierras, su medio ambiente, etc., es decir a su autonomía en un amplio sentido. Sin embargo, la práctica señala que estas declaraciones tienen poca incidencia en la vida real, ya que tanto los gobiernos como las empresas apenas toman en cuenta aquella normativa. No sólo no existen mecanismos institucionales para hacerla cumplir, sino que tampoco los jueces la aplican directamente como deberían, pese a que tanto las constituciones como los tratados tienen superior jerarquía que las leyes. En la sentencia que se comenta, la Corte Interamericana ha dicho que «no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad» y que la falta de un procedimiento efectivo para el reconocimiento de los derechos en un plazo razonable constituye una violación al artículo 21 del Pacto de San José. En el caso de Nicaragua ante un recurso de amparo interpuesto para evitar que el gobierno otorgara una concesión para la explotación de los recursos naturales en tierras indígenas, la Justicia demoró un año y medio en resolver y el Estado tardó otro año en acatar. Una situación similar enfrenta el Estado argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debido a que la provincia del Neuquén se niega a proveer los medios para remediar la contaminación producida por la explotación petrolera a la comunidad mapuche Kaxipayiñ de Loma de la Lata.

En nuestra zona, la generalizada pasividad judicial sólo cuenta con honrosas excepciones. Las denuncias por contaminación ambiental están prácticamente paralizadas. Los reclamos administrativos de reconocimiento de personería y de titularidad de tierras son directamente desechados. En cambio las medidas de protección solicitadas por el gobierno o las empresas petroleras son rápidamente resueltas, en muchos casos mediante la acción policial represiva en las propias tierras de las comunidades mapuches.

¿Cómo se explica que los derechos establecidos en la Constitución o los tratados no puedan ser efectivos en tanto que concesiones otorgadas por decreto y que se ejecutan en violación de aquellos derechos reciban una rápida y eficaz protección? En el ámbito judicial esto es posible sobre todo porque el rápido avance de la normativa de derechos humanos en general y de derechos indígenas en particular no ha sido acompañado por una actualización en la capacitación de los operadores jurídicos. En la época en que la mayoría de los jueces hizo la carrera de derecho esos capítulos, hoy en rápida expansión, eran desconocidos. Muy pocos comprendieron que en estos campos la Constitución de 1994 ha producido un vuelco que modifica el punto de vista de todas las ramas tradicionales del derecho. Las prácticas aprendidas en épocas anteriores, las costumbres y la seguridad que da lo conocido han podido más que las reformas constitucionales y los tratados internacionales.

No creo que este desconocimiento sirva de excusa en los ámbitos políticos. Lo que aquí tenemos, como en casi todas las áreas de gobierno, es que el manejo discrecional del poder directamente se desentiende del respeto a los derechos, salvo que la movilización de los afectados o los mandatos judiciales marquen los límites. Cuando un gobierno en lugar de controlar la actividad de las empresas poderosas y evitar que violen las leyes dice que éstas son sus «aliadas estratégicas» y pone la policía estatal a su servicio (y bajo su pago), es poco lo que puede esperarse de él en relación con el respeto de un orden jurídico establecido para evitar el sometimiento de los más débiles.

Por eso, la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Awas Tingni puede ser un precedente que traiga aire fresco a nuestros estrados judiciales y lleve a contribuir a ponerles fin a violaciones a los derechos humanos muy similares a las realizadas por el Estado de Nicaragua.

(*) Ex juez penal de la IV Circunscripción Judicial de la provincia del Neuquén y profesor de Derecho en la UNC de Roca.