La desnaturalización de la obra pública





Rutas argentinas y peajes

LUIS VIRGILIO SáNCHEZ (*)

El artículo 14 de nuestra Constitución nacional consagra en sentido amplio la libertad de tránsito, la que se interpreta, de acuerdo con una inveterada tradición doctrinaria y jurisprudencial, como el derecho de las personas a circular libremente por las rutas y caminos de nuestro país (entrar, salir y permanecer) sin ningún tipo de restricción o imposición, incluso económica. Así, quienes se encontraran con un obstáculo para la circulación, como puede ser la exigencia del pago de un peaje, por ejemplo, deberían tener la posibilidad de utilizar un camino alternativo y de esa manera ver salvado el obstáculo constitucional que implica la aludida exigencia. No obstante estos claros conceptos que surgen de nuestra carta magna, cualquiera que desee recorrer en vehículo nuestro país podrá dar un fiel testimonio de que esta manda constitucional no se cumple, ora por la inexistencia de caminos alternativos frente a la obligación de pagar un peaje, ora porque en la mayoría de los casos las concesiones no se encuentran legitimadas jurídicamente para exigir el pago del peaje. Explicaré por qué: la mayoría de los peajes en las rutas de nuestro país funciona en el marco de financiamiento y realización de una obra pública (la construcción de caminos, puentes carreteros, etcétera). En la mayoría de los casos el contrato llegó a su fin y el cobro del peaje carece de la finalidad que justificaba la explotación, resultando ser una imposición arbitraria e inconstitucional. El contrato de obra pública es un contrato administrativo complejo en el cual interviene por un lado el Estado (nacional, provincial o municipal) y por el otro una o más empresas privadas a las que se le encomienda la realización de una obra. Las reglas de este contrato se establecen en el pliego de bases y condiciones que regirá la respectiva licitación pública de la obra, pero debemos tener claro que el contrato de obra pública no puede extenderse más allá de este marco. La obra pública, a diferencia del servicio público, tiene un principio y un fin. Los servicios públicos son de prestación continua, esto quiere decir que cuando el contrato se venció puede transmitirse esta concesión a otra empresa o bien puede brindar el servicio el propio Estado. La obra pública posee otras características; tiene un objeto determinado y finito, por ejemplo, la construcción de un camino. Cuando este objeto se cumplió la ruta debe quedar para la comunidad, libre de barreras, pues ésta ya pagó la obra mediante la erogación de una tarifa a través de los años que duró la concesión. La readjudicación o la transmisión de esta concesión a otra empresa para que continúe con la explotación una vez que la concesión llegó a su fin, desvirtúa la naturaleza jurídica del contrato de obra pública y, tangencialmente, está produciendo un enriquecimiento privado de la causa. El servicio de mantenimiento, luego de que el contrato de concesión llega a su fin, debe realizarlo necesariamente el Estado a través de la Dirección de Vialidad, y si –incluso– pudiera concesionarse el servicio de mantenimiento como una nueva obra bajo ningún aspecto podría guardar las mismas características, modalidad de financiamiento y costos que la construcción inicial, por razones de sentido común: no resulta coherente pagar igual o más por mantener una ruta que por hacerla. Un caso testigo de este análisis es la concesión de obra pública del puente sobre el río Neuquén y accesos: vinculación Centenario (provincia del Neuquén)-Cinco Saltos (provincia de Río Negro) y Ruta Provincial 7 en el tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario a las empresas Odisa Obra de Ingeniería SACC y Vialco SA. Esta concesión tuvo como objeto la construcción de una obra que sería pagada por los usuarios mediante la erogación de una tarifa durante 17 años, lo que amortizaría el costo de la misma y arrojaría importantes ganancias a la empresa concesionaria. Dable es destacar que la concesión fue gratuita, es decir que la empresa no pagaba un canon a la provincia por la explotación del peaje y que además había obtenido un crédito de la provincia a través del Fondep (actual Iadep) para financiar la obra, deuda que hasta el día de la fecha no ha sido pagada. El 15 de junio de 2010, el gobernador de la provincia del Neuquén, mediante decreto 953, refrendó un acuerdo realizado entre la Dirección Provincial de Vialidad, las empresas Caminos del Comahue SA y Encopat SA donde se autoriza a continuar con la explotación del peaje hasta el 2025. Así, Caminos del Comahue, cuya concesión vencía en el 2011, se retira sin pagar su deuda con la entidad crediticia provincial y cede derechos de explotación que no poseía, con la complicidad del gobierno provincial. Es claro que si la empresa concesionaria poseía derechos de explotación hasta el 2011 mal puede cederlo hasta el 2025. Volvemos aquí a apuntar la importancia de la comprensión de la naturaleza jurídica de la obra pública que, como ya señalé, se termina cuando la obra es concretada. Si el gobierno provincial dispone la realización de una nueva obra deberá necesariamente llamarse a un concurso público con condiciones distintas, cuyo objeto será una obra distinta. En el caso de marras, no sólo se autoriza ilegítimamente la continuidad de la explotación sino que además se permite el aumento de la tarifa, eximiendo a la nueva concesionaria de realizar las obras de repavimentación comprometidas e incumplidas por su antecesora y, como si ello fuera poco, se autoriza el préstamo de fondos públicos de 2.966.000 pesos para la realización de obras, sin exigir garantías del cumplimiento de las obligaciones ni del pago de la deuda que se mantiene con la provincia. El traspaso de la concesión de obra pública en estas condiciones claramente es una desnaturalización de este instituto y la mayoría de las veces no obedece a una falta de comprensión de la naturaleza jurídica de estos contratos administrativos sino a acuerdos espurios entre empresarios inescrupulosos y quienes tienen el poder de confeccionar y aprobar este tipo de acuerdos, cuyo accionar debería ser investigado por el Ministerio Público, que tendría a su disposición tres figuras típicas muy visibles: incumplimiento de deberes de funcionario público, abuso de autoridad y asociación ilícita. (*) Abogado


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