¿No habrá llegado la hora de poner las cosas en su lugar?, Por Alicia M. Comelli 10-02-04

A propósito de la reciente elevación a la H. Legislatura por parte del gobierno de un proyecto de ley provincial de Hidrocarburos, es hora de poner las cosas en su lugar en las relaciones entre el poder central -gobierno nacional- y la provincia del Neuquén en torno de los hidrocarburos líquidos y gaseosos. De reafirmar la defensa de nuestros intereses respecto de tales recursos, su justo precio; sus adecuadas condiciones técnicas y ambientales de aprovechamiento y de despejar definitivamente todas las «zonas grises» que sobre el tema se arrastran desde hace más de una década, en menoscabo de la seguridad jurídica y de las posibilidades de viabilizar inversiones de riesgo suficientes para ampliar el horizonte de reservas.

En esta causa no debe haber ni desertores, pusilánimes ni obsecuentes. Se trata de un reclamo colectivo justo, que si bien se manifiesta en estos días en un proyecto de ley que seguramente causa y causará escozor al poder central, también es cierto que fue una constante histórica del Neuquén y de todas las provincias argentinas que han tenido el «infortunio» de ser ricas en recursos naturales frente a la voracidad de gobierno federal.

El artículo 124 de la nuestra Constitución Nacional, en su 2º párrafo, textualmente dice: «..Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio…». («Recursos naturales» comprende al suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, los recursos hídricos, la flora y la fauna silvestre).

Si confrontamos este texto con el art. 1º de la ley de Hidrocarburos (gobierno de facto 1967) que dice: «Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional.», salta más que a las claras que existe una manifiesta colisión entre una norma de superior rango (la Constitución) y una ley. ¿Qué norma ha de predominar?: indudablemente la norma constitucional cúspide de nuestra pirámide jurídica .

Pero, por claro que parezca, lo cierto es que desde 1992 -ley de Federalización de Hidrocarburos- estamos esperando que el Congreso nacional dicte una ley de hidrocarburos que incluya expresamente la propiedad originaria de las provincias sobre los yacimientos. No bastó para sacudir la modorra institucional -siquiera- la cláusula constitucional del artículo 124, de la cual se deriva que las provincias ostentan, entre otras, las siguientes facultades inherentes a los recursos naturales:

1. La potestad exclusiva de otorgar a los particulares o a empresas o entidades estatales el uso o aprovechamiento de dichos recursos en un plano de exclusividad.

2. El ejercicio del poder de policía en orden a control operativo y medio ambiente.

3. Legitimación para exigir la reparación de los daños causados a los recursos naturales.

4. El derecho a percibir directamente cánones y regalías.

5. La facultad de imponer condiciones legales para emitir, renovar o extinguir las concesiones.

En lo que respecta en particular a los yacimientos hidrocarburíferos líquidos y gaseosos, los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos han pasado a integrar tal dominio provincial . La cláusula comentada (124 CN) es operativa. Es decir que para su plena vigencia no necesita de norma de inferior grado que la ponga en práctica, porque su redacción y su sentido jurídico son categóricos y suficientemente claros. El texto dice «…Corresponde a las provincias el dominio originario…» y no «…Corresponderá..», lo que podría hacer pensar en el carácter programático de la norma.

Dice Saravia «…la norma del último párrafo del art. 124 de la Constitución Nacional está en plena vigencia, sin necesidad de normas legales complementarias, y ha producido ya el efecto derogatorio propio de las normas jurídicas, y ello a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la opinión de destacadísimos juristas nacionales y extranjeros…».

Para el caso específico de los hidrocarburos líquidos y gaseosos, la primera y más patente consecuencia de la actual vigencia del artículo 124, 2º párrafo de la Constitución, es la derogación lisa y llana del art. 1º y concordantes de la ley 17.319, (esto es la facultad concedente del Estado nacional, el ejercicio del poder de policía en materia de control operativo y ambiental por parte del Estado nacional, la autoridad de aplicación de la ley y las obligaciones de los concesionarios para con la autoridad nacional) que subsiste en tanto no se oponga al citado artículo constitucional. La segunda consecuencia es institucional: las provincias reasumen todas las facultades inmanentes a su calidad de dueñas originarias, incluida la de otorgar, prorrogar y extinguir las concesiones.

Que el Congreso de la nación no haya sancionado aún la pregonada nueva ley de hidrocarburos en absoluto es impedimento para que las provincias apliquen la actual ley de hidrocarburos sobre la base de que ahora son ellas las que designan la autoridad de aplicación, otorgan las concesiones, cobran las regalías y cánones, etc., es decir en armonía con la carta magna. Como también el hecho de que no se haya dictado una nueva ley de hidrocarburos conforme a la Constitución no impide que las provincias ejerzan el poder delegado (el de dictar la ley) que la Nación ha omitido ejercer (Confr. art. 126 Constitución Nacional).

Frente a esta interpretación existe otra, que es con la que comulgan las autoridades nacionales. Básicamente consiste en «tirar la pelota para adelante», esto es, que el art. 124 2º párrafo de la Constitución no opera directamente, sino que es necesaria una ley que reglamente el ejercicio de dicho derecho reconocido a las provincias y ello implicaría que hasta que el Congreso no emita dicha ley (han pasado más de diez años y pueden pasar otros más), la situación jurídica sigue como si la reforma de la Constitución no hubiese existido.

El resultado de cruzar estas dos posiciones (esencialmente incompatibles) es la actual situación de «inestabilidad» normativa en torno de los hidrocarburos. Mientras tanto la actividad petrolera, que es importantísima para el país y vital para Neuquén, debe continuar desarrollándose.

Entonces, ¿qué se hace? ¿Se espera al Congreso? ¿Se espera a que el gobierno nacional (léase Poder Ejecutivo) diga que acepta que las provincias manejen los temas de hidrocarburos, porque la Constitución les da la propiedad de los recursos? ¿O se toman decisiones políticas, ajustadas a derecho para avanzar en la plena defensa de nuestros recursos -no renovables- esto es, su justo precio, sus adecuadas condiciones técnicas y ambientales de aprovechamiento?

Precisamente, esto último es lo que ha hecho la provincia del Neuquén, reafirmando el federalismo tan mentado por todos los dirigentes políticos desde las provincias y, esperemos, no olvidado cuando traspasan el umbral de Balcarce 50.

(*) Diputada nacional del MPN