Proceso penal y derecho consuetudinario indígena

A casi seis años de la reforma constitucional de 1994, la nueva cláusula sobre los derechos indígenas, en el inc. 17 del art. 75, sigue día a día abriendo nuestras ideas y sugerencias cargadas de riqueza y hasta de sorpresas.

Cuando la comentamos sobriamente en nuestro «Manual de la constitución reformada» (3 tomos Ediar) apenas aportamos las reflexiones preliminares. Quiere decir que todos debemos seguir respetando todo lo que anida la mencionada norma, a la que en su eje vertebral hemos de dar por operativa; o sea, aplicable aunque la ley no le haya dado desarrollo reglamentario.

No vacilamos en aseverar que la reforma -no solamente en el inc. 17- ha asumido una visión pluricultural y pluriétnica de la sociedad y de la convivencia. El interculturalismo a que alude el citado inciso, más el vocabulario (y su sentido) que usa el inc. 19 cuando nos habla en el párrafo tercero de las particularidades provinciales y locales, y en el cuarto de la identidad y pluralidad cultural y de los espacios culturales, enriquecen el área de las intepretaciones posibles cuando hay que prestar atención a los pueblos indígenas. ¿Acaso los ámbitos donde viven no son «espacios» culturales (muy anexados a la tierra que tradicionalmente ocupan)? ¿Y acaso las particularidades provinciales y locales habrían de angostarse en una única acepción geográfica y zonal, sin incorporar aquellos «espacios» territoriales y culturales de las comunidades aborígenes?

Y ya que la reforma ha holgado las menciones y acepciones de la autonomía que antes de 1994 muchos limitaron a favor de las provincias (acaso algunos también y en buena hora a los municipios), pensamos que sin violentar la letra del inc. 17 hay suficiente fundamento para afirmar que los pueblos indígenas preexistentes en un sentido étnico y cultural, encuadran en un espacio de autonomía (no estatal) dentro de los sujetos plurales (o pluriindividuales) de nuestra sociedad, hasta revestir la entidad de personas jurídicas de derecho público no estatales (como siempre lo fue la Iglesia Católica romana). Ese espacio de autonomía es el que da -y debe dar- alojamiento al multiculturalismo pluriétnico al derecho consuetudinario indígena, porque sin éste la cultura tradicional -subsistente- de los pueblos indígenas queda fuertemente recortada, lo que significa incumplir -por omisión o por acción- con el art. 75 inc. 17, conectado con otras normas como las que recordamos antes en párrafos del inc. 19.

Es, en suma, la admisión como derecho constitucional implícito -entre los «personalísimos»- del derecho a la identidad y la diferencia, dando por supuesto que su perfil no se desvanece cuando hablamos de identidades y diferencias colectivas o grupales. Esto, más el ensamble con el deber de promover medidas de acción positiva, a tenor del inc. 23 a favor de la igualdad real de oportunidades y de trato. La identidad y la diferencia grupal demanda, que, para satisfacer el derecho a la igualdad, se tome muy en cuenta todo lo que para sus oportunidades y su trato igualitarios exige aquella identidad y aquella diferencia.

Hay un punto que puede ser conflictivo, y que la conversación con expertos en la materia nos ha ayudado enormemente para formarnos nuestra propia convicción. Es el referido a la práctica indígena en materia de delitos y de su juzgamiento. Para bien entenderlo, vamos a citar una norma incluida en el anteproyecto de código procesal penal de la provincia del Neuquén, cuyo art. 40 establece que «cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de algunos de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo en que la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción, declarará la extinción de la acción penal. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos en los que este pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte».

Esta solución proyectada suscita una primera duda: ¿puede una norma provincial regular un supuesto de extinción de la acción penal, si es que el régimen de la acción penal está incluido en el Código Penal que, como legislación sustantiva o de fondo, pertenece a la competencia del Congreso?

Contestamos: cuando esa norma provincial enfoca exclusivamente y con razonabilidad suficiente, de acuerdo al contenido del inc. 17 del art. 75, a una comunidad indígena, queda habilitada la competencia concurrente que claramente discierne ese inciso en la parte final.

No se alegue que viola el art. 75 inc. 12 y el rt. 126, porque es la misma constitución la que, muy lejos de autorizar una sustracción, nos está indicando cumplir con cuanto surge del inc. 17. La concurrencia de facultades entre el Estado federal y las provincias les discierne a estas últimas cuanta competencia resulte necesaria y conveniente.

Ahora aparece otra duda, esta vez ya no de supuesta inconstitucionalidad, sino de política legislativa. La pregunta la formula así: ¿conviene que una política criminal provincial dirigida a atender a las comunidades indígenas reemplace la persecución penal y el proceso penal a cargo del Estado por algún sistema que sea acorde con el derecho consuetudinario indígena? Y aunque no estamos en el terreno de nuestra especialidad, nos atrevemos a dar respuesta rotundamente afirmativa, porque constitucionalmente -ahora sí- estamos acogiendo una pauta de diversidad cultural que, a tenor del inc. 17 nos parece muy adecuada en materia penal y procesal penal.

La tercera duda nos interroga así: ¿incurrimos en el otorgamiento de un privilegio arbitrario y discriminatorio que, so pretexto de reasegurar el derecho a la identidad y la diferencia, conculca el contenido esencial de la igualdad constitucional? De ninguna manera. Es sabido que cuando el criterio que se emplea para diferenciar situaciones satisface el test de razonabilidad, queda expedita la posibilidad de legislaciones también diferentes para cada una de aquellas situaciones desiguales entre sí. ¿Y qué más razonable que excepcional la uniformidad legislativa cuando, con base cierta en el inc. 17 se reconoce la aplicación también razonable del derecho indígena a comunidades que gozan de autonomía y que son personas de derecho público no estatales?

Sabemos que habrá reproches e impugnaciones a la atrevida tesis que respaldamos. Es el «pecado» de ser pluralista y no estatista. Quien pueda absolvernos, que lo haga. Quienes no, disponen de libertad académica para discrepar y rebatir. En buena hora. Como pluralistas, no nos incomoda.

(*) Constitucionalista. Profesor emérito de la UBA. Director de la revista El Derecho.