Fallo del STJ ratifica que se debe escuchar la opinión del niño

El Superior Tribunal de Justicia (STJ) de Río Negro ratificó el derecho que tiene un niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan en un proceso judicial.

Así lo planteó en un fallo dividido, que dictó la semana pasada, donde admitió un recurso de casación, que había presentado la madre de una niña de 9 años, y revocó una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y Minería de Bariloche.

La mayoría del STJ resolvió confirmar el fallo de la jueza de Familia de Bariloche Marcela Trillini, que la Cámara de Apelaciones había dejado sin efecto.

La jueza del STJ Liliana Piccinini recordó que recibieron el expediente por el recurso de casación que interpuso la madre de la niña contra el fallo que había dictado la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y de Minería.

Piccinini recordó que la causa se inició a partir de la demanda que interpusieron los abuelos paternos de la nena, que reclamaron a la jueza de Familia un régimen comunicacional con su nieta consistente en encuentros semanales, retiros de la escuela y pernocte en su casa.

También, vacaciones compartidas de una semana al año en el país o el extranjero, compartir año por medio el “Día de la Abuela” y todos los años el “Día del Abuelo” así como el día del cumpleaños de cada uno de ellos y el de su tío, entre otras actividades.

Previa vista al Defensor de Menores interviniente, Trillini dictó la sentencia donde rechazó la demanda y señaló que “sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 646, inciso e) del Código Civil y Comercial de la Nación ante un sistema de cuidados parentales con tiempo similares para ambos padres no se justifica establecer un régimen autónomo de comunicación, estableciendo que cada padre deberá garantizar el derecho de la niña a mantener contacto con su familia ampliada en los períodos de tiempo correspondientes”.

El inciso del artículo invocado por la jueza establece como deberes de los progenitores “respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo”. El fallo se dictó el 26 de octubre de 2016, indicó la sentencia del STJ.

Pero la Cámara de Apelaciones revocó la sentencia de Trillini y admitió -por mayoría- la demanda promovida por los abuelos paternos. Fijó como régimen comunicacional complementario el que fuera propuesto por los abuelos, con el aditamento de supervisión por parte de un asistente social, debiendo ambos padres facilitarlo bajo apercibimiento legal.

“Ello en el entendimiento que el mencionado régimen resultaría beneficioso para la menor”, sostuvo la Cámara.

“Por otra parte se consignó que escuchar la opinión del niño no significa que su deseo sustituya la incumbencia funcional de los Jueces por cuanto no advierten la existencia de un supuesto perjudicial para la niña de magnitud tal para impedir el contacto con los abuelos”, indicó la Cámara de Apelaciones.

La madre impugnó la resolución de la Cámara porque advirtió que era arbitraria “por errónea aplicación de la ley y por apartarse de las constancias de la causa”.

Alegó que no se tuvo en cuenta la opinión expresada por la niña. Sostuvo que su hija expuso su voluntad de forma clara y precisa, “negándose a un vínculo con su familia paterna producto de la violencia que se vive dentro de dicho ámbito”.

La defensora oficial de Pobres y Ausentes Stella Maris Viudez, y Gustavo Suárez, defensor adjunto, señalaron que la niña manifestó, en las diversas entrevistas mantenidas, que no desea ver a sus abuelos ni con la presencia de un tercero.

Mientras que la abogada de los abuelos solicitó confirmar el fallo de la Cámara. Sostuvo que la nena fue escuchada, “pero ello no significa que deba estrictamente cumplirse lo manifestado y que lo expresado por la niña no configura un supuesto daño para ella que desaconseje o impida el régimen”. Alegó que no es verdad ni se ha demostrado que los abuelos hayan sido violentos con la niña.

La defensora de Menores e Incapaces, María de las Nieves Barberis consideró que debe hacerse lugar a la casación interpuesta por la madre por haberse vulnerado el interés superior de la niña al no respetar el deseo que expresó.

Y el defensor general Ariel Alice, dijo que si bien la Cámara de Apelaciones celebró audiencia a efectos de escuchar a la pequeña (que no surge que haya sido grabada y en la que solo estuvieron presentes los jueces Carlos Cuellar y Edgardo Camperi) después, “resolvió por mayoría la cuestión de manera evidentemente dogmática, apartándose de los dichos de la niña sin dar acabados motivos de ello, violentando de esa manera su Interés Superior del Niño”.

Es menester señalar -una vez más- que el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño impone a los Estados parte garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”, recordó la jueza del STJ Liliana Piccinini.

“Claro está que, escuchar a los niños, no significa acatar directamente su opinión”, advirtió.

Sostuvo que el artículo 3 de la Ley 26.061 prescribe que toda medida a adoptar respecto de niños, niñas y adolescentes “debe atender, primordialmente, a su superior interés, entendido como la máxima satisfacción de los derechos y garantías”.

Piccinini cuestionó el fallo de la Cámara de Apelaciones de Bariloche. “Considerando que la solución adoptada por la Cámara no ha sido fruto de la correcta aplicación del derecho de fondo (…) el recurso (presentado por la madre de la nena) debe prosperar”, concluyó.

Los jueces del STJ Enrique Mansilla y Adriana Zaratiegui adhirieron. “El Dr. Emilio Riat, quien emitió el voto dirimente, no solo no escuchó a la niña -estando obligado a ello-, sino que al revocar lo decidido en el grado fijando un régimen comunicacional complementario más amplio que el peticionado, falló ultrapetita” (más allá de los pedido por los abuelos), sostuvo Zaratiegui. En cambio, los jueces Sergio Barotto y Ricardo Apcarián votaron en contra.