¿Por qué castiga el Estado?

Entre los tópicos preferidos del populismo jurídico está el de cuestionar el “derecho” del Estado a castigar el delito. Esta línea de pensamiento que conduce en buena lógica al abolicionismo, aunque pocos se atrevan a asumir esta conclusión, es presentada como fundamento para intentar disminuir de diversas maneras “la cantidad” de castigo impuesto por el Estado.

Lo primero que puede señalarse de este punto de vista es su inconsistencia. Si no existe derecho a castigar, no debería existir régimen penal estatal alguno. Es arbitrario deducir de esa premisa que se deba castigar “poco” o a “algunos”, en lo que termina la práctica judicial del populismo jurídico.

Pero su debilidad fundamental reside en lo erróneo del planteo teórico. Preguntarse si existe un derecho del Estado a castigar es algo carente de todo sentido, salvo que se recurra a alguna teoría divina del Estado y se tengan a mano los mandamientos que indiquen a qué tiene el Estado derecho y a qué no.

El Estado moderno no tiene derechos, sólo los individuos los poseen. Nuestros Estados basados en el mito contractualista, del cual derivan todos los derechos y garantías individuales que defienden quienes niegan la facultad del Estado de castigar, no tienen ningún derecho propio, apenas funciones que le han sido asignadas para conveniencia de los “contratantes”.

Una de esas funciones, la central, es la de impartir justicia. Y tanto en el esquema contractualista como en el desarrollo histórico de la construcción del Estado, esa función se le asigna porque se cree “conveniente”, la mejor opción, a los efectos de una mejor convivencia social.

Salvo que se piense que el delito no deba ser castigado, no existen más opciones que aquellas que se han dado históricamente: o la reacción del ofendido por el crimen o la de algún tercero imparcial que defina la culpabilidad y aplique el castigo.

Nadie piensa seriamente que el retorno a la venganza privada pueda ser una opción, aunque no faltan quienes quieren experimentar con algunas formas de privatización del derecho. Ninguna forma de sociedad civilizada es compatible con esta forma tribal y primitiva de resolver los conflictos y vehiculizar el castigo.

Las sociedades que se civilizan son aquellas que poco a poco van encontrando el camino de asegurar la paz social a través del mecanismo del tercero imparcial. Las formas más antiguas suelen relacionarse con el poder personal de alguien. El rey, el señor feudal o el sacerdote. Funcionaron relativamente bien, pero estaban sustentados en el sometimiento de algunos hombres por otros y dominados por el arbitrio personal de quien impartía justicia. Son formas incompatibles con la igualdad de derechos y la previsibilidad de la ley.

La forma superior de esta búsqueda de la mejor forma de asegurar la paz social y la justicia es el Estado. Con él llega la despersonalización de la aplicación de la justicia, la ley previa y en la forma más desarrollada del Estado moderno, la igualdad ante la ley y el régimen de derechos y garantías individuales.

Bajo estos principios, el Estado articula su sistema de justicia y asegura la paz social, eliminando tanto el sistema de la venganza privada como el de la arbitrariedad de un señor superior. Monopoliza la función de castigar a cambio de asegurar derechos en el proceso, reducir los aspectos pasionales en la reacción y racionalizar el castigo.

Está claro, entonces, que la aplicación de la justicia por parte del Estado es sólo una cuestión de conveniencia, una alternativa entre otras que debe juzgarse en función de su eficacia para lograr los múltiples y complejos objetivos que persigue una sociedad, de ningún modo por una desencaminada discusión abstracta acerca de si tiene o no algún derecho a castigar.

Esto demuestra, por otra parte, también la vaciedad de la afirmación de que el Estado cuando castiga está ejecutando una venganza. Fuera del hecho de que la venganza es un sentimiento subjetivo que sólo puede poseer alguien agraviado, es claro que el monopolio estatal del castigo se dirige exactamente a evitar la venganza como reacción al delito. El tercero imparcial en cualquier situación es justamente aquel que no tiene motivos subjetivos o emocionales para tomar la decisión, punto de partida necesario para distinguir entre venganza y justicia.

La discusión, si se quiere obtener algún resultado práctico que haga sentir como más o menos justo el régimen penal, debe orientarse hacia la cuestión de cuál es el sistema más conveniente de tratamiento del delito, prescindiendo de toda metafísica cuya única finalidad es la movilizar emocionalmente en contra de la acción estatal para limar su capacidad de actuar.

Aquí el populismo jurídico está en deuda. Desarrolla una demoledora crítica al régimen penal de la modernidad, pero sin someterse a la discusión de si existe algún otro modelo posible, y mejor, que asegure aquello que debe asegurarse en cualquier sociedad civilizada: la paz social y la seguridad de los derechos, tanto de los ciudadanos como de aquellos que sean sometidos a procesos penales. No parece que tal cosa sea posible sin conceder al Estado, de manera exclusiva, la función de castigar el delito.

Las sociedades que se civilizan son aquellas que poco a poco van encontrando el camino de asegurar la paz social a través del mecanismo del tercero imparcial.

El tercero imparcial es justamente aquel que no tiene motivos subjetivos o emocionales para tomar la decisión, punto de partida necesario para distinguir entre venganza y justicia.