Cautelares shale

Juan Fittipaldi (*)

La revisión judicial de licencias ambientales

Recientemente la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Chubut, suspendió la perforación de un pozo no convencional denominado “Ch.LG.x-3” de la empresa YPF, perteneciente al área hidrocarburífera “La Greta”, ubicada en esa misma provincia. La concesionaria había obtenido la totalidad de las autorizaciones administrativas para la perforación, incluida la ambiental. Sin embargo, la Cámara aceptó el amparo y la medida cautelar, suspendiendo el inicio de la exploración. El principal argumento del tribunal fue que: “El permiso de uso de agua dulce a YPF SA para la fractura hidráulica del pozo implica la posibilidad del inicio de las tareas relativas a la misma, dando suficiente sustento a la cautelar peticionada para evitar el daño”. Claramente la Cámara aplicó el principio precautorio, agregando que: “es prioritaria la prevención del daño futuro”. El fallo demuestra que la licencia ambiental puede ser revisada judicialmente previo al inicio de la obra. Lo que se examina es el trámite en sí mismo, prescindiendo del concepto de daño actual, pues, aunque sea inminente, no hay aun impacto directo al ambiente. En efecto, el incumplimiento es respecto de las normas administrativas preventivas. Si hubiera daño ambiental actual, la acción sería de cesación de daño (y no preventiva). La hipótesis es de eventualidad. Se proyecta un escenario a futuro en el que la falta de certezas moviliza la actuación judicial inhibitoria. Como es sabido, uno de los desafíos mundiales del derecho ambiental es lograr la eficacia de sus normas, a las que se critica por ser “declarativas” y por lo tanto incapaces de modificar conductas o prácticas industriales. En el fallo que se comenta, la aplicación administrativa de la norma fue la que resintió la eficacia de la ley ambiental. En cuanto a la prevención, debe considerarse que el procedimiento administrativo rara vez rechaza un proyecto por ser ambientalmente inviable. Basta con mencionar que en la provincia del Neuquén se ha autorizado una perforación no convencional aun dentro de los límites del área natural protegida Auca Mahuida. Antes que rechazar un proyecto se prefiere modificarlo, condicionarlo, particionarlo, todas ideas que descartan la prohibición como forma extrema de prevención. Se suma a ello que los imperativos ambientales se equilibran con los sociales y económicos. Y el peso específico de estos últimos es difícil de compensar por aquéllos. En ese contexto, se sabe que el proyecto se aprobará y las preguntas se centran en ¿cómo?, ¿a base de qué criterios?, ¿con qué certezas?, ¿con qué pruebas?, ¿qué riesgos se asumen?, ¿con qué información se cuenta? y ¿qué información se considera válida? Por ello, el procedimiento administrativo no puede ser un ritualismo invariable, sino que debe orientarse activamente a asegurar las instancias informativas, participativas, preventivas y precautorias y, en cada caso, dar respuestas fundadas y probadas. La intervención judicial surge entonces como revisora de la actividad de la administración. Cabe recordar que, conforme la ley ambiental, la licencia obtenida por la concesionaria a través del trámite administrativo es de carácter precario y esencialmente revocable. La revisión judicial es de base jurídica y por lo tanto limitada por la complejidad técnica de la industria. Por ello, el juez se concentra en verificar el cumplimiento de los principios generales del derecho ambiental, verificando resultados concretos. No se detiene en la mirada técnica, para lo cual necesitaría contar con peritos y mayor plazo, dos cosas de las que carece al momento del análisis preliminar y cautelar. La exploración y el desarrollo shale, por sus características, se encuentran en continua tensión con los mencionados principios ambientales. Por ello, debe extremarse el cumplimiento de los objetivos preventivos del procedimiento administrativo. La aplicación administrativa y también judicial de los principios preventivos y precautorios no tiene un estándar fijo. Es casuístico. Las exigencias se ponderan de acuerdo con las características de cada proyecto y sus impactos en el ambiente. Finalmente debe destacarse que el principal custodio y gestor del ambiente es el Estado. El mandato precautorio se dirige esencialmente a la administración pública. Sólo subsidiaria y excepcionalmente se aplica desde otro poder del Estado, el Judicial. Ésta es la forma adecuada en la que se relaciona la vía administrativa ambiental y la posterior revisión judicial. Resulta entonces promisoria la jurisprudencia que se desarrolla como examinadora de las instancias previas al inicio del proyecto. Siempre es preferible una intervención precautoria temprana, aunque sea precipitada y perfectible, a la mejor de las remediaciones. (*) Abogado. Ambientalista