Ganancias y ajuste por inflación

Por Federico José Parrilli – CHINNI, SELEME, BUGNER Y ASOC.

En esta oportunidad queremos hacerles llegar las novedades y consideraciones que surgen a partir de la posibilidad de la aplicación del ajuste por inflación impositivo.
En primer término, tenemos que mencionar que el llamado ajuste por inflación (AXI) impositivo integral regulado por los artículos 94 y siguientes de La ley de Impuesto a las Ganancias (LIG), se encuentra inhabilitado legalmente para su aplicación para el período fiscal 2018.
Esto es así porque si bien con la sanción de la ley 27.430 se introdujeron reformas sustanciales en la LIG, entre una de ellas la restauración del AXI en forma integral, lo cierto es que esta impronta reformista duró menos de un año y volvió a tornar inaplicable el ajuste por inflación en forma inmediata por la sanción de la ley 27.467.
La explicación a este cambio abrupto obedeció a que el gobierno nacional tenía previsto que durante el año 2018 la inflación no iba a superar el 33% tomando como parámetro el IPIM. La realidad económica sobrepaso las estimaciones originales y promovieron con la sanción de la ley 27.467 que el AXI sea aplicado tomando otros parámetros con sólo propósito que no sea aplicado en el año 2018.
Lejos de toda esta especulación del gobierno con el afán de borrar con el codo lo que había promovido, publicado y promocionado a los empresarios para contar con reglas claras en diciembre del 2017, los contribuyentes cuentan con herramientas judiciales para exigir la aplicación del AXI impositivo.
La controversia judicial tiene que ser planteada en la inconstitucionalidad de la última reforma (la LIG 27.467) por resultar confiscatoria de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema ya reconocida en los fallos de Candy y cientos más que surgieron por los reclamos en los períodos 2001 y 2002.
Esta jurisprudencia dejó planteado que el impuesto pasa a ser confiscatorio cuando el Impuesto a las Ganancias sin ajuste es del 62% del resultado impositivo o del 55% de las utilidades ajustadas. Más tarde el alto tribunal (en el año 2016) en un recurso de repetición de “ M. Royo SACIIFYF” convalidó un porcentaje más bajo,( 46,46% de la tasa efectiva), al rechazar un recurso extraordinario presentado por la AFIP porque le aplicaba los mismos considerandos que su antecesor Candy. La jurisprudencia ha continuado emitiendo opiniones favorables y el pasado 4/2018 la sala III de la CNCAF en la causa “Paolini Hnos. SA” sobre el período fiscal 2014, convalidó el ajuste con una tasa efectiva del impuesto del 45.03%.
Ahora bien, esta última reforma ha dañado lo que la ley 27.430 se había propuesto solucionar y que radicaba en que los contribuyentes puedan aplicar el AXI sin necesidad de recurrir a la justicia. Para hacer inoperativo este mecanismo, la ley 27.467 fijo nuevos requisitos:
a) cambiar el índice de medición del IPIM que en el último año 2018 arrojó un 73.5% al IPC que fue del 47.64%.
b) alterar la forma de distribución de un 100% de inflación en 3 años, a partir del cual el mecanismo resulta obligatorio, que en el texto original se dividía en partes iguales en el 33% cada año; a un esquema del 55% para el primer período, 30% para el segundo y un 15% para el tercero. Es decir que cambiando el índice del IPIM ( 75.3%) al IPC (47.64%) y modificando el análisis en el primer año del 33.33% al 55%, se torno inoperativo el mecanismo.
c) Se dispuso que en caso de resultar aplicable el efecto fiscal tiene que ser afectado en los próximos tres períodos fiscales, algo novedoso que no había sido propuesto en el texto original.
Frente a semejante falta de seguridad jurídica los contribuyentes pueden iniciar sus reclamos en forma judicial por alguna de las vías legales que resultan legítimas.
Una opción sería pagar el tributo sin realizar el ajuste por inflación y luego iniciar un recurso de repetición del impuesto. En este escenario el contribuyente no corre con riesgo de un posible fallo adverso en concepto una multa, intereses y costas. Si está claro que la desvalorización de la moneda frente a una sentencia futura que demandaría años licuaría el reclamo ya que el estado paga una tasa del 6% anual en el caso de repetición.
Una segunda alternativa seria aplicar una acción declarativa de certeza consagrada en el artículo 322 del Código Procesal y Civil de la nación. Esta acción debería aplicarse luego que el fisco intime la presentación de la declaración jurada sin aplicar el AXI. El contribuyente juntamente con esta acción debería promover una medida cautelar para evitar un embargo.
Una tercera herramienta podría ser promover una acción de amparo consagrada en el artículo 43 de la constitución nacional.
Y por último, queda la vía del Tribunal Fiscal de la Nación luego de una determinación de oficio en cuyo caso podría no expedirse favorablemente y ocasionaría el pago para acudir a la Cámara Federal.
Por lo tanto, resulta importante que los contribuyentes evalúen la incidencia de la falta de aplicación del ajuste por inflación impositivo en sus declaraciones juradas de Impuesto a las Ganancias, ya que a la luz de los umbrales inflacionarios tenidos en el año 2018 (75.3%) podría configurar un causal de confiscatoriedad violatoria de nuestra constitución nacional.