El voto de Carlos Fayt

El fallo de la Corte Suprema de Justicia que declaró la constitucionalidad plena de la ley de Medios fue suscripto por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi y Eugenio Zaffaroni. Los tres jueces que votaron en disidencia, emitiendo votos particulares, fueron Carmen Argibay, Juan Carlos Maqueda y Carlos Fayt. El voto de este último es el que con más contundencia se aparta de la decisión de la mayoría, lo que permite elegirlo como elemento de contraste. En primer lugar Fayt considera necesario precisar el rango constitucional del que gozan los derechos que emanan de las licencias otorgadas al grupo afectado. Recuerda la jurisprudencia de la CSJ sobre el alcance que tiene el derecho de propiedad protegido en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional. Señala que los derechos emergentes de una concesión o licencia otorgada por el Estado están tan protegidos “como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio”. En relación con la libertad de expresión, recorre la extensa jurisprudencia de la Corte que declara que “entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal”. En este sentido la CSJ afirmó en ocasiones anteriores que “es clara la importancia que cabe asignar a la estructura económica de la información, ya que la capacidad financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la empresa periodística dispone de recursos financieros y técnicos, puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de información y de crónica. Cuando no es así, por reducción del número de lectores, disminución de la publicidad privada y reducción o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad económica afecta a la actividad periodística…” Recuerda también lo dispuesto en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencia radioeléctrica o de aparatos usados en la difusión de información o por cualquier otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. En relación con la cuestión debatida, recoge el Principio 12 de la Declaración sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derecho Humanos de octubre de 2000, que señala que “los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación”. En cuanto a la facultad que tiene la CSJ de examinar la adecuación de una norma dictada por el Congreso a los principios constitucionales, sostiene que el Tribunal ha dicho que “la intervención de la Corte en los términos expuestos no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo ni quiebra el principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del debido y necesario control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional”. Acorde con ello, se ha sostenido que “aun cuando la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resulta irrazonables, es decir, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran”. Añade que “el medio será admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional”. De este modo Fayt llega a la conclusión que el artículo 41 de la Ley de Medios –que establece que, en principio, las licencias de servicios de comunicación son intransferibles y excepcionalmente autoriza las transferencias luego de 5 años– es irrazonable porque si su objetivo, conforme se dice en la ley, es eliminar incertezas o abusos en las transferencias o fusiones, el medio impuesto por la ley “es una medida de arbitrariedad extrema que no guarda ninguna relación ni proporción con el fin buscado por la norma”. En esta parte del voto, Fayt revisa la sentencia de la Cámara Federal Civil y Comercial que había declarado que la norma citada “…no es absolutamente incompatible con los derechos fundamentales de propiedad y de libertad de comercio que se hallan en juego”. En lo referente a la multiplicidad de licencias, el artículo 45 de la Ley de Medios, con el proclamado fin de garantizar los principios de diversidad y pluralidad, establece limitaciones a la concentración de licencias. Fayt recuerda un fallo de la CSJ en el que se afirmó que “la emisión de programas por cable permite la multiplicación de canales o emisoras de corto alcance, haciendo técnicamente innecesaria la reglamentación de frecuencias. Hay un aumento creciente de estaciones locales de televisión y es previsible la desaparición de los sistemas de licencias en un futuro no lejano. Los satélites de difusión directa desbordan las fronteras y las antenas parabólicas captan programas hasta hace poco inaccesibles, lo que convierte en letra muerta las limitaciones jurídicas”. Considera que es una discriminación “injustificada y visible” el disímil tratamiento que la ley da al operador de televisión satelital, al que le basta con una licencia para abarcar todo el país y el que recibe el Grupo Clarín que al operar por cable, está sujeto a las limitaciones que contienen los incisos b y c del artículo 45 de la ley, no obstante referirse a un mismo mercado. Añade que no se ha justificado la diferencia de encuadre legal entre un grupo de operadores y otro, cuando compiten en el mismo mercado, según reconoció la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que mediante resolución 257/2007 autorizó la operación de concentración de Cablevisión y Multicanal. En cuanto al límite máximo de 10 licencias sostiene que el perito reconoció que asignar números máximos en términos absolutos no era usual y podía conducir a distorsiones y que era más adecuado fijar límites relativos por medio de porcentuales. En el año 2007 se permitió aumentar la cantidad de licencias de radio y TV abiertas de 4 a 24, por lo que no parece razonable que dos años después, el mismo órgano vuelva sobre sus pasos y “para garantizar la pluralidad” reduzca drásticamente el número de licencias de 24 solamente a 10. Por consiguiente, considera que la restricción impuesta por el artículo 45, ap.1 inc. b de la ley 26.522, al no tener una justificación plausible, resulta contrario a lo dispuesto por el artículo 28 de la CN. En relación con la limitación que impide la coexistencia bajo un mismo titular de una licencia de radiodifusión televisiva abierta con una licencia de televisiva de cable por suscripción (art. 45 ap. 2) considera que no hay justificación razonable en las limitaciones a las señales de contenidos puesto que no usan espacio radioeléctrico. Añade que explotar la televisión abierta y a la vez producir señales y distribuirlas por cable constituye una articulación horizontal propia de la gestión televisiva y la limitación, en el caso del Grupo Clarín, conduce a la pérdida de eficacia y subutilización de la red de fibra óptica que había sido tendida en base a las autorizaciones que precedieron a la sanción de la ley. Causa asombro –dice Fayt– que una ley que considera a la actividad audiovisual de interés público, “no contenga un capítulo destinado a regular los derechos de los usuarios, escasamente contemplados por algunas normas dispersas”. “Quizás no deba sorprender –añade– si esto se ve como otra escaramuza de una agobiante y pírrica batalla –cuyo origen aún es obscuro– en las que los beligerantes, obnubilados por un reparto de cautivos, han perdido de vista la dignidad del hombre como imperativo categórico (…) En ese marco, las disposiciones restrictivas de los derechos de las actoras, producirán sus efectos sobre millares de suscriptores que, privadamente y en forma regular, se proveen de sus servicios. Es como si al lector de una publicación periódica, de interés general o especializada, le prohibieran recibirla y continuar su lectura aduciendo razones de interés público”. Por consiguiente, considera que la norma cuestionada, en la medida que tiene como consecuencia la extinción forzada del vínculo contractual y voluntario de los usuarios, importa una intromisión indebida de la autoridad en el ámbito de privacidad que resguarda el artículo 19 de la CN. Luego de considerar correcta la declaración de inconstitucionalidad que formula la Cámara Federal en relación con el tratamiento de los derechos adquiridos que se hace en la ley 26.522 (artículo 48, párrafo segundo) acude, como argumento de cierre, a reproducir una cita del propio tribunal: “Lo que la Constitución no permite es que, so pretexto de protección al pueblo, se le impida a éste recibir información y valorarla, privándolo de actividades que sólo a él le competen. Sustituir el juicio de la población por el juicio de las autoridades: he aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional”.

ALEARDO F. LARÍA aleardolaria@rionegro.com.ar

El fallo de la Corte sobre la Ley de Medios (II)