¿Se debe modificar la ley 2.302?

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En nuestro país, desde hace algunos años, con mayor o menor intensidad, nos hemos acostumbrado a convivir con el desarrollo de un discurso que, en lo sustancial, plantea el aumento de las penas como solución a la crisis desatada por la ola de inseguridad. El legislador nacional, haciéndose eco de ello, respondiendo a la coyuntura, ocasionó una verdadera «inflación legislativa» y así sancionó numerosas modificaciones al Código Penal, todas orientadas en igual sentido, esto es el incremento de las distintas escalas penales. A título de ejemplo, solamente en el último semestre, se han incorporado las siguientes leyes: la Nº 25.815 (modificó el capítulo del delito de encubrimiento); la 25.816 (agravó la pena para ciertos delitos cuando el autor fuera miembro integrante de alguna fuerza de seguridad, policial o servicio penitenciario); la 25.882 (se incrementó la pena en los supuestos de robo con armas de fuego); la 25.886 (se innovó en tenencia, portación, acopio de armas de fuego, contemplándose agravantes, entre ellas, cuando el arma se entrega a un menor de 18 años); la 25.890 (incorporó el capítulo del abigeato con implicancias también en la figura del encubrimiento); la 25.892 (modificó el régimen de libertad condicional y de reincidencia) y la 25.893 (eleva a prisión perpetua la pena para algunos delitos sexuales seguidos de muerte de la víctima).

Los negativos resultados de esta mal entendida política criminal están a la vista, razón por demás valedera para buscar las soluciones a los problemas de la inseguridad desde otra perspectiva. Además de carecer de resultados empíricos, el incremento sistemático de penas va a contramano de la opinión doctrinaria que, en forma unánime, afirma sobre el carácter subsidiario o de última ratio que cumple el derecho penal como medio en el control social, por parte del Estado.

Pero el discurso al que me vengo refiriendo tiene una segunda afirmación: además de agravar las penas, para poner límites a la delincuencia se torna necesario -dicen- modificar también las leyes procesales, es decir, deben limitarse las garantías para los imputados, entre ellas propiciando un cambio que posibilite, en ciertos casos, mantener entre rejas al acusado mientras tramita el proceso. En otras palabras, extender la aplicación del instituto de la prisión preventiva.

Dentro del último contexto, transcurre la discusión por estos días en Neuquén, al plantearse desde el Ministerio de Seguridad la necesidad de modificar la ley 2.302, llamada «De protección integral de niños y adolescentes». Este cuerpo normativo no contempla la prisión preventiva. Sin perjuicio de la terminología empleada, si el cambio tiende a establecer algún tipo de encierro del niño / adolescente infractor mientras se sustancia el proceso, ello significará dar entrada a la llamada «pena anticipada» (y poco importará que sean dos o tan solo medio el artículo que se modifique) en una ley que, sin duda, resulta de avanzada por comulgar con todo un sistema de protección integral, surgido éste de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/89) y otros instrumentos internacionales. Desde su sanción (7/12/99), nuestra provincia ha dejado atrás la idea de los «menores», de las personas definidas en sentido negativo (no pueden, no saben, no son capaces) para sumarse a todo un grupo de países que las define de manera positiva como sujetos de derecho en plenitud. Sería retroceder al sistema anterior cuyos partidarios, defensores de criterios criminológicos propios del positivismo lombrosiano, justifican la intervención estatal punitiva frente a los que infringen la ley, a remolque de las propuestas que contemplan el tratamiento, la resocialización y la defensa de la sociedad frente a los sujetos «peligrosos». Es más, se desconoce el principio constitucional de legalidad porque, con el fundamento de la «tutela del incapaz», se pregona el encierro por tiempo indeterminado que recién concluye, en algunos casos, con el alcance de la mayoría de edad.

Los delitos, cualquiera sea la edad del autor y se cometan en algún lugar del conurbano bonaerense, en Tucumán o en Jardines del Rey, nunca encontrarán la causa en la ley, sea ésta sustancial o formal. En este momento de profunda crisis moral, social y económica en que está inmerso nuestro país, más que nunca no debe perderse de vista la directa incidencia de aquélla en el aumento de delitos registrados. La Argentina no escapa a la realidad latinoamericana, que ve incrementado el número de crímenes sin poder escindir ello de la pobreza, la falta de igualdad de oportunidades y la desocupación. El distinguido profesor José Cafferata Nores ha escrito que «…con ligereza…se instala en la sociedad la idea de que para bajar los índices del delito deben sancionarse leyes penales más rigurosas y códigos procesales menos garantistas… (pero) las causas del delito están en la sociedad y hay que mirar hacia allí, fijarse si desde el Estado estamos tratando bien a la sociedad y si acertamos en las otras políticas…sobre todo ver que la política pública asegure a la gente su inclusión en los beneficios sociales y no la lleve a la exclusión social…la solución al aumento del delito no la vamos a encontrar en el Código Penal ni en los Códigos Procesales. No se lo hagamos creer así a la gente…» («Cuestiones actuales sobre el proceso penal», Del Puerto , p. 272).

La ley 2.302 seguramente es perfectible y saludables serán todos los debates que se lleven a cabo en ese sentido, pero es de desear que el eje principal no se tergiverse y no volvamos a adoptar una doctrina que reconoce la protección del niño en términos de segregación.

(*) Fiscal general y de coordinación en Neuquén.

Docente en Derecho Penal I y II, en la Universidad Nacional del Comahue y en la Universidad Católica de Salta, respectivamente.