Los TBI cambian de rumbo

Eduardo Tempone (*)

Luego de la catástrofe nuclear de Fukushima en el 2011, el gobierno alemán decidió cerrar gradualmente las plantas nucleares. Para proteger la salud pública, Uruguay y Australia obligaron a incorporar advertencias en las etiquetas de cigarrillos. Por no demostrar la utilidad para el tratamiento de trastornos de hiperactividad, un tribunal canadiense revocó las patentes de una empresa farmacéutica sobre un medicamento. ¿Qué tienen en común estas situaciones? Todas fueron cuestionadas por compañías extranjeras al considerar que perjudicaban sus negocios. Pero no reclamaron en los tribunales nacionales, como sería de esperar, sino en uno internacional de árbitros, especializado en inversiones extranjeras. El arbitraje internacional inversor-Estado, reconocido en los tratados de protección de inversiones (TBI), permite a las multinacionales recurrir a este mecanismo cuando consideran que sus expectativas de ganancias presentes o futuras están en peligro. Esta clase de cuestionamientos integra una lista de más de 600 impugnaciones planteadas ante tribunales arbitrales internacionales que involucran a 101 países por sumas millonarias, según datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad). Argentina, por ejemplo, llegó a registrar más de 50 reclamos originados en este tipo de acuerdos, en su mayor parte, por las mismas medidas de emergencia adoptadas por la crisis del 2001. Entre esos se incluyen los derivados de la reestructuración de la deuda que, con algunos matices, se presentaron también frente al reciente colapso de Grecia. En las últimas semanas el arbitraje internacional inversor-Estado desató un debate sin precedentes en los países que tradicionalmente fueron sus promotores. Se intensificó al trascender que en las negociaciones comerciales que impulsan Estados Unidos y Europa para formar grandes bloques económicos –como la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión– se preveía generalizarlo, a pesar de la creciente desconfianza sobre su independencia, transparencia e imparcialidad. En ese escenario, el Parlamento europeo pidió que el futuro acuerdo adopte un nuevo sistema de resolución de litigios con inversores extranjeros, “sujeto a los principios y al escrutinio democrático” y que sea conducido “de manera transparente por jueces profesionales independientes, designados en audiencias públicas”. Daría la impresión de que el sistema sólo tiene importancia jurídica, pero es claro que sus implicancias se proyectan hacia cuestiones que conciernen a toda la sociedad: salud pública, recursos naturales, medioambiente y otros. Por esa razón, al menos 45 países hoy impulsan su revisión. Otros optan por retirarse, como Indonesia, o construyen marcos internos para reemplazar de manera sucesiva a sus actuales tratados, como Sudáfrica. En la región, Bolivia, Ecuador y Venezuela los cancelaron. Brasil, en cambio, propuso un enfoque innovador: no ratificó ninguno de los TBI celebrados en los 90 y se centró en la cooperación, la facilitación y la mitigación de riesgo, promoviendo formas más amistosas de prevención y resolución de disputas. La vía brasileña tiene particularidades interesantes; por ejemplo, se crean dos instituciones, un comité conjunto y los “defensores del pueblo u ombudsmen” (puntos focales). El primero opera de Estado a Estado, mientras que los puntos focales designados dentro del gobierno brindan asistencia gubernamental e interactúan con las autoridades y los inversionistas de la otra parte. El papel que cumplen es, primordialmente, el de promover el intercambio de información y prevenir controversias. Y, si surgen, solucionarlas a través de consultas, negociaciones o mediaciones. Esas pautas se materializaron con la reciente firma de los acuerdos de cooperación y facilitación de las inversiones con Mozambique, Angola, México y Malawi. Los anteriores lineamientos se relacionan, en parte, con la experiencia poco satisfactoria con los TBI para varios de los socios del Mercosur. Esto se advierte, en algunos casos, por la decisión de no ratificarlos y en otros, por los escasos impactos para promover la inversión externa o bien por la cantidad de demandas de las que fueron objeto, como pasó con Argentina. El modelo de Brasil surge como una tentativa para establecer un enfoque más cooperativo y equilibrado. Y podría abrir una nueva mirada hacia la reconsideración de los TBI aún vigentes en los demás países del Mercosur. (*) Abogado y diplomático