Privilegios del niño en el proceso penal: la cámara Gesell

por: FABIAN GUSTAVO GATTI (*)

Especial para «Río Negro»

l 25 de octubre se publicó en esta columna una nota titulada «La cámara Gesell en la provincia de Río Negro y su constitucionalidad», de Eduardo Luis Carrera y Pablo Iribarren.

En la misma ponen «en duda» la constitucionalidad de la incorporación al Código de Procedimiento Penal provincial, por parte de la Legislatura de Río Negro, de un procedimiento protectorio para la declaración de los niños en sede judicial cuando hayan sido víctimas o testigos de delitos contra la vida o la integridad sexual, previéndose que la misma sólo podrá realizarse en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor. La ley dispone, además, que sólo podrán ser entrevistados por un psicólogo o psiquiatra especialista en niños, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en sede policial, por el juez, por el tribunal o por las partes.

A estas premisas los autores de la nota literalmente les arrojan una batería de normas de rango constitucional en las que concretamente, entre las que merecen análisis, acusan a la nueva ley de: a) eliminar el derecho del menor a ser oído en el proceso (artículo 8 del Pacto de San José); b) privar al niño del derecho al debido proceso, al «impedírsele participar en él», y c) implementar un procedimiento discriminatorio hacia el niño, en virtud del cual se le cercena el derecho de igualdad de trato en los tribunales (artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación).

Intentaremos, brevemente, responder a cada una de ellas.

Argumentar que la ley priva al niño de su derecho constitucional a ser oído en juicio porque, «cuando así lo desee», aquel debería poder efectuar la declaración en forma directa es desconocer que tal declaración ha sido calificada como altamente nociva por los estudiosos de la psicología infantil y que protegerlo de aquello que los daña es, desde hace mucho, una constante en otras ramas del Derecho, sin que ello alarme a nadie.

En Derecho de Familia, se cuida que la intervención de los niños en los procesos que les atañen no sea perniciosa para ellos y se acepta la participación de otros profesionales que coadyuven a este objetivo.

Así como a nadie se le ocurre que, para llegar a la verdad en una discusión por la tenencia de un menor, habría que preguntarle delante de su padre, para «garantizar su derecho a ser oído»: «¿Es cierto que te pega, dónde, con qué?», también, y con más razón, se ha considerado que el relato directo de un niño frente, por ejemplo, a un agresor sexual, a sus abogados, al fiscal o al juez lesiona gravemente su libertad de expresión.

Carlos Rozanski sostiene sin ambages que «cuando se obliga a un niño abusado a sentarse ante un tribunal, se lo está silenciando y, de tal modo, se violan sus derechos elementales; concretamente, su derecho a ser oído».

Nadie cuestiona como inconstitucional, ni supone que atenta contra la libertad de las personas, el hecho de que, en determinadas situaciones, los menores no puedan actuar por sí bajo pena de nulidad sino que deban tener un representante legal o un tutor.

La opinión acerca de que estos cuidados constituirían un ataque al derecho a ser oído olvida que, antes de la existencia de esta ley, nadie velaba por lo que el niño podía querer tener y no tenía.

Así, si no quería declarar ante el juez en la forma tradicional, no se l ofrecía alternativa alguna para hacerlo de modo tal que su intimidad, su integridad y su psiquis fueran protegidas. Tampoco se tomaba en cuenta que la intimidación que produce este tipo de actos, aun en adultos, impactaba mucho más fuertemente en un niño. De ningún cuidado especial gozaba entonces, y allí sí se producía una violación a su libertad y a su derecho a ser oído.

Lejos de constituir estos procedimientos un ámbito propicio que favoreciera la disposición a declarar, estimulaban lo contrario: el temor, la contradicción, la negativa a recordar o a expresar. Era la consagración del derecho a callar.

Con esta reforma, propiciamos el derecho a expresarse. Ninguna restricción se produce para el niño que debe hacerlo. Lo que se prohíbe está referido a un procedimiento que se ha considerado, desde la experiencia de los resultados y desde los estudios de la psiquis infantil, como nocivo para él.

Los jueces no deben suponer que son los únicos que saben «interrogar». Hay conocimientos desde otras disciplinas que acompañan e integran, que complementan a la vez que cuidan y que ayudarán en la búsqueda de la verdad en forma no traumática para el niño víctima o testigo, garantizándole el debido proceso y el derecho a ser oído.

En cuanto el punto c), los autores de la nota sustentan la supuesta inconstitucionalidad de la norma en que ésta impide que el niño víctima o testigo de ciertos delitos pueda comparecer personalmente, cuando así lo desee, ante el juzgador para dar la versión de los hechos ocurridos.

Haciendo precisamente esto, durante todos estos años se avasallaron los derechos de los niños, niñas y adolescentes en nuestra provincia.

Sostener que se coarta la libertad de estar en juicio porque no comparece ante el juez o ante las partes en forma personal y directa implica el absurdo de negar que existen otras maneras de comparecer a juicio. Lo que la ley hace es otorgarles un procedimiento especial, similar a aquel de que gozan ciertos funcionarios tales como el presidente de la Nación, los gobernadores y vicegobernadores, los ministros, etc., quienes no están obligados a comparecer personalmente a prestar declaración testimonial en un proceso penal y, no obstante ello, este privilegio no ha sido cuestionado por la doctrina ni por los imputados como violatorio de una garantía del debido proceso ni del derecho de defensa.

Salvando las distancias de la comparación, podría pensarse que si determinados adultos, en función del cargo que ostentan, reciben un tratamiento especial al tiempo de declarar en juicio, bien pueden tenerlo los niños, a cuya protección especial estamos obligados por la propia Convención de los Derechos del Niño, que ostenta rango constitucional.

Sostener que implementamos un procedimiento discriminatorio porque el niño no declara en las mismas condiciones que los adultos importa desconocer que estamos ante una persona con necesidad de cuidados especiales, la cual es, al decir de Patricio Fuentes Sarmiento, una de las ideas fuerza de la Convención de los Derechos del Niño. Y éste es uno de esos cuidados especiales que es obligación proporcionarle.

Se lo trata como a un objeto, y por lo tanto se lo discrimina, cuando debe repetir varias veces el relato de un hecho traumático sin miramientos de ninguna índole, «como si fuera un adulto».

La ley no presume la ineptitud de ninguna víctima ni de ningún testigo por el hecho de ser un niño. Se trata del reconocimiento de las etapas evolutivas de la psicología del ser humano. El hecho de necesitar «cuidados especiales» no lo convierte en «inepto», como expresan los autores de la nota. El niño participa plenamente en la actividad judicial, pero lo hace del modo adecuado a su condición de tal.

La norma sancionada configura un enorme avance en lo relativo a la protección de los niños en el ámbito procesal-penal, haciendo realidad derechos que hasta ahora sólo estaban declamados, aunque es evidente que para que la defensa de los derechos de los niños sea una realidad no sólo es necesario el convencimiento de quienes sancionamos las leyes sino, especialmente, el de aquellos que las aplican.

(*) Presidente del bloque de legisladores de Encuentro en Río Negro