Código Penal y las (incompatibles) concepciones de la democracia

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CIRILO BUSTAMANTE (*)

Asistimos hoy (al menos, como espectadores) al ubicuo debate sobre la sanción de un nuevo Código Penal Argentino. Como era previsible en el contexto de nuestra cultura política, la discusión apenas se distingue de un partido de fútbol: unos patean para un lado y los otros para el lado contrario, y cada equipo sólo escucha a su propio director. Hay de todo, pero sin embargo resalta la mala calidad del debate: son más los canales de televisión que los oradores preparados, por lo que el equipo no alcanza para llenar todos los espacios con buenos jugadores. Tomo nota, al menos, de un par de curiosidades. 1) El artículo 39 de la Constitución nacional prohíbe la iniciativa popular (es decir que el pueblo por sí mismo presente un proyecto de ley) en materia penal. Esto es repetido por el sector académico oficialista en todos los medios, frente a la táctica elegida por el massismo de realizar una consulta popular, a la que han denunciado como maniobra demagógica. Sin embargo, los denunciantes omiten decir que el artículo siguiente de la Constitución permite que el Congreso someta a referéndum un proyecto de ley sin prohibir la materia penal, y que en tal caso “el voto afirmativo del proyecto por el Pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática”. La prohibición de la iniciativa (no de “consulta”) popular en determinadas materias, como la penal, responde a una tradición que se suele denominar “elitista” de la democracia. Lo que se teme en realidad es que el pueblo, como las turbas iracundas que persiguen monstruos o brujas en las películas, decidan impulsar proyectos de leyes criminales muy severas o plenamente vengativas. 2) Vinculado al temor de la opinión popular, aparece también lo que denominaremos argumento “técnico” de los impulsores del proyecto. Según este argumento, la materia penal es una disciplina científica y por lo tanto no todo el mundo está capacitado para opinar sobre ella. Lo que aquí se olvida es que, si bien la “dogmática penal” (el conjunto de herramientas conceptuales que utilizan los especialistas) requiere de formación para su manejo adecuado, la cuestión valorativa que está por detrás de ella no es en absoluto técnica, sino que es moral y política. Tanto este argumento como la objeción anterior a la consulta popular se vinculan a una particular concepción de la democracia y, paradójicamente, también son análogos al tecnocratismo de los 90. Si en aquella década la Economía era una ciencia reservada a unos cuantos doctores titulados en el extranjero, hoy el Derecho viene a gozar del mismo estatus: incluso, para resolver el debate por el Código Penal, en algunos medios se aduce la cantidad de páginas que puede tener el currículum de alguno de los defensores del anteproyecto. Si, entonces, se defiende una concepción tal de la democracia, ha de sincerarse esta posición y reconocer que no es compatible con aquella otra que defiende como única legitimación gubernativa la del apoyo de las masas logrado en los comicios: o se es populista o se es elitista, lo que no se puede es elegir una teoría política para cada ocasión. Finalmente, debates más profundos, que es seguro que no se darán con la honestidad y profundidad que requieren, son aquellos vinculados a la concepción antropológica del derecho penal y a la función social que debe desempeñar la sanción. Debe decirse con honestidad, por ejemplo, que de ninguna manera una pena de prisión de 30 años, aplicada a un exgenocida octogenario, puede tener por objeto la resocialización de dicha persona. En este caso la pena se aplica fundamentalmente por razones retributivas (es decir: castigo). Pero al aceptar esto debemos hacernos cargo de que la sanción penal también persigue legítimamente esta función de devolver mal por mal, lo que entonces se torna sin dudas aplicable a otros actos criminales aberrantes. El problema del libre albedrío y la responsabilidad deben ser asimismo indagados. En los fundamentos del anteproyecto se sostiene, por ejemplo, que el psicópata es un inimputable: “…se trataría de una patología que implica inimputabilidad, dado que el agente carecería por completo de la capacidad de comprender la criminalidad” (Anteproyecto, página 75). Si se considerase entonces, al psicópata como un inimputable, lo más probable es que ningún asesino o violador serial pudiese merecer un juicio de responsabilidad penal, dado que probablemente existiría en muchos ellos una “…atrofia completa o una verdadera incapacidad profunda de internalización o introyección de valores” (ibídem). Por estas razones, de uno y otro lado del debate las partes deben reconocer que la discusión es mucho más compleja y que no alcanza con el marketing político o la chicana academicista de mandar al otro “a estudiar”. Hay cuestiones realmente políticas y valorativas en las que no puede dejar de oírse la voz del pueblo, ya sea a través del referéndum, la consulta popular o las audiencias públicas. Y con honestidad debe discutirse cuál es la función que debe cumplir el derecho penal en nuestra sociedad y para eso, como otras veces, insisto: el lenguaje políticamente correcto es una pobre herramienta. (*) Docente UNRN y UNC