¿Malentendido o desafío institucional?

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MARTÍN BÖHMER (*)

Consejo de la Magistratura

Entre las iniciativas para la democratización de la Justicia, la presidenta volvió sobre el Consejo de la Magistratura. Esta vez propuso la elección por voto popular de los miembros del Consejo que representan a las profesiones del derecho: los abogados, los jueces y los profesores. La iniciativa reedita viejas discusiones respecto del lugar del derecho en nuestra democracia constitucional y vale la pena recordarlas para entender mejor la movida presidencial. El Consejo fue una innovación de la reforma constitucional de 1994. Hasta ese momento los jueces de la Nación se nombraban a propuesta del presidente, con acuerdo del Senado. La práctica consistía en que los nombres se apilaban en el despacho del ministro de Justicia, quien se encargaba del lobby ante el Poder Judicial a falta de una mejor agenda, y cuando el presidente elegía un nombre, su pliego se enviaba a la Comisión de Acuerdos del Senado. Allí si el oficialismo tenía mayoría, el trámite era veloz; de otra manera, había espacio para negociar. Las discusiones eran secretas. Sarmiento había argumentado que de esa forma se preservaba la honra de los candidatos. En 1990 el Senado, a propuesta del presidente Menem, nombró seis miembros de nueve de la Corte Suprema en seis minutos sin presencia de senadores opositores. También creó de esa manera la Cámara de Casación Penal, virtual tribunal disciplinador del fuero. Fueron momentos reveladores, la Argentina se desayunaba del poder político del Poder Judicial. Cuando la Asamblea Constituyente de 1994 fue electa en un importante clima opositor (como lo atestigua la cantidad de votos del Frente Grande, que llegará al poder con el radicalismo cinco años después), el reclamo por independencia judicial era uno de los más insistentes. Dentro del núcleo de coincidencias básicas figuraba la creación de un Consejo de la Magistratura y se esperaba que esta disminución de la injerencia de los representantes mayoritarios en la elección de los jueces disminuyera la dependencia judicial. Esa esperanza fue fruto de un malentendido institucional. El Consejo es un cuerpo colegiado con representación de legisladores, jueces, abogados y académicos y apuesta a que la particularidad del conocimiento jurídico (comprobado a través de antecedentes, exámenes y entrevistas) mitigue el puro interés político partidario. El Consejo es una criatura de la Europa de la codificación. Este movimiento (jurídico, pero también político y cultural) asumía la esperanza cartesiana de que la ciencia descubriría las leyes sociales, las explicitaría en códigos y éstos serían aplicados neutralmente, en forma de silogismos, por los jueces. La formación jurídica continental responde a esta demanda: enseña el derecho evaluando el conocimiento memorístico y dogmático de las normas. El dogma es la ley, porque la soberanía estaba sólo en cabeza de los representantes del pueblo. Si bien esa concepción del derecho ha sido puesta en crisis en Europa por el Holocausto primero y por la Unión Europea después (eventos que traen a la política la relevancia de los derechos y el rol de los jueces en su defensa, aun en contra de la voluntad popular), nuestros jueces no fueron nunca, y menos desde la democracia y la reforma de 1994, jueces de la tradición continental. Siempre tuvieron en sus manos el control judicial de constitucionalidad de la ley y si bien no siempre lo ejercieron, hoy es parte inescindible de su trabajo institucional. El Consejo de la Magistratura es, entre nosotros, un lusus naturae, un injerto particularmente perturbador. No fue casualidad la bienvenida que tuvo la elección de los jueces de la Corte con la modalidad que impuso el presidente Kirchner a propuesta de organizaciones de la sociedad civil. En efecto, dada la importancia política del poder de los jueces en nuestra democracia constitucional, el origen complejo de su designación pone, al menos en el inicio, una cuota importante de consenso interpartidario y aun social que dota a los magistrados de gran legitimidad. Deliberación pública cuando el Ejecutivo propone el nombre, deliberación pública en el Senado y deliberación pública entre los senadores después. En contraste con este proceso, la oscuridad de las prácticas de los Consejos es pasmosa. No se conocen a los jurados que toman examen a los jueces, cuando se los conocen, son abogados que litigan en la misma jurisdicción que sus examinados, las plantas de personal son pavorosamente grandes cuando sólo necesitarían unas pocas personas nombradas ad hoc cuando haya que tomar exámenes, los procesos disciplinarios empiezan y terminan de acuerdo con tiempos caprichosos, a veces sólo explicables por cuestiones de política partidaria y el orden de mérito es permanentemente violado sin explicaciones, entre otras cuestiones que han sido detalladamente relevadas por diversas instituciones. Ahora la presidenta quiere que los representantes de las profesiones del derecho sean votados por el pueblo. Es una manera de rebelarse contra una decisión constitucional que se entiende equivocada, de llevar la lógica europea del Consejo más cerca de la lógica norteamericana de la elección mayoritaria de los jueces. Ella cree que debe siempre sospecharse del poder contramayoritario de los jueces, y en eso tiene razón. Pero su propuesta también supone disminuir los límites que le ponen los derechos y el derecho a la pura decisión mayoritaria, y en eso tienen razón sus críticos. Siendo generosos (y como aconsejaba Dworkin, siempre se debe interpretar bajo la mejor luz), la Constitución propone a los operadores del derecho convertirse en técnicos, en profesionales a la altura de una democracia constitucional, en un grupo de mujeres y hombres capaces de vivir en la tensión entre tres fuentes de legitimidad: la que genera una práctica consistente, la de las decisiones de las mayorías y la de los derechos fundamentales. Un derecho así, una profesión así, tal vez sería merecedora del privilegio de elegirse a sí misma para balancear a los representantes del pueblo en el Consejo de la Magistratura con la legitimidad que les daría ser los guardianes de una práctica sofisticada. Mientras tanto, las sospechas que recaen sobre la política y que justificaron la creación del Consejo y las sospechas que recaen sobre el derecho y que justifican el interminable ataque a sus instituciones desde los poderes políticos, explican que sigamos intentando refundar nuestros acuerdos. En la medida en que ninguna de las partes cumpla cabalmente con su obligación, ningún contrato será estable, ningún arreglo institucional perdurará, sólo quedarán las ráfagas caprichosas de los intereses inmediatos y la gente, sin una Constitución en la cual ampararse. (*) Abogado. Investigador Cippec y Udesa