Críticos e indignados
No son frecuentes los estudios críticos del derecho. Sin embargo, las transformaciones económicas, políticas y culturales que vienen marcando a las sociedades contemporáneas, sumadas a la crisis de los paradigmas dominantes en las ciencias humanas, han generado las condiciones para el surgimiento de orientaciones capaces de poner en tela de juicio toda suerte de reduccionismo legal. El movimiento de los Critical Legal Studies (CLS) constituye un punto de referencia insoslayable cuando de abordajes críticos al derecho se trata. Surgió en Estados Unidos durante los años setenta y estuvo inicialmente integrado por activistas y académicos comprometidos con la lucha por los derechos civiles, el movimiento feminista y los sectores que denunciaban la guerra contra Vietnam. Se le reconoce una genealogía que proviene de fuentes diversas, tales como el realismo jurídico, el marxismo de la Escuela de Frankfurt, el estructuralismo francés y el análisis interdisciplinario. Desde allí dejaron ver los vínculos existentes entre derecho y poder, subrayando el carácter no neutral del primero. Tanto es así que afirmaron que aquél no resulta independiente de la política sino que, esencialmente, el derecho es una expresión fundamental de ésta. Duncan Kennedy, profesor en la Universidad de Harvard desde 1976, es uno de sus exponentes más emblemáticos. Partió de la intuición de que a menudo aceptamos la presencia del contenido político del derecho, pese a lo cual se trata de un tópico apenas verbalizado, acaso debido a que resulta una constatación problemática, capaz de hacer tambalear la rigidez estructural inherente a las formas jurídicas. Sin embargo, afirmó que a veces es útil formular los problemas en voz alta y a plena luz del día en vez enterrar las contradicciones y las ambigüedades que encierran. Gran parte del trabajo crítico emprendido por los teóricos reunidos alrededor de los CLS ha sido de orden histórico, consistente en rastrear cómo las elites utilizaron conscientemente la ley en provecho propio. Y, simultáneamente, detectar cómo el pensamiento jurídico menos consciente opera como una visión del mundo que reconcilia a las personas con el orden establecido, haciéndolo parecer natural y justo y, sobre todo, poderoso. Roberto Gargarella señala que los CLS “se interesaron en mostrar el carácter fundamentalmente indeterminado del derecho y las serias y significativas consecuencias que se desprenden de dicha circunstancia. Lo cual implica contradecir una de las premisas y promesas esenciales del Estado de derecho, que nos dice que la ley es igual para todos y que su aplicación es imparcial por cuanto no depende de la voluntad discrecional de nadie”. La doctrina jurídica, según los CLS, está conformada por categorías y afirmaciones que pueden considerarse políticas desde una vasta gama de perspectivas. Y ello es así puesto que sirven para establecer las reglas básicas que rigen la lucha entre los diversos grupos que integran una sociedad. Luchas que suelen poseer una fuerte dimensión ideológica. También intentan develar las formas en que el razonamiento jurídico, tal como se presenta en las sentencias judiciales, tratados y artículos de doctrina, tiende a enmascarar “el grado de textura ideológica abierta”; es decir, el margen o flexibilidad que aportan los jueces a la toma de decisiones y cómo entran en juego sus políticas. De allí el interés en analizar el modo en que los jueces suelen tratar dicha textura abierta. Tanto es así que, sostienen, no se ha prestado demasiada atención a la idea de que gran parte de la producción del discurso y la doctrina jurídica, pero también de la erudición jurídica, podría presentar una tendencia o un giro implícito, una suerte de cualidad centrista, moderada y legitimadora del statu quo. Tal cual lo formula Kennedy en su obra “Izquierda y derecho”, la idea es que las políticas de los jueces “tienen un impacto masivo sobre el derecho que esos jueces producen y tienen un impacto masivo sobre quién consigue qué cosa en el sistema; pero todos parecen empeñados en negar que es así”. No se trata de que los jueces engañen o violen las reglas al desempeñar un rol político pues, dada la textura abierta de los materiales jurídicos, no podrían hacer otra cosa. Sin embargo, lo que lamentan desde los CLS es que cuando imprimen sus políticas centristas sobre la ley busquen dar la impresión de que en sus decisiones no entra en juego ninguna política. Destacan que los jueces ejercen un poder político que ha sido legitimado y racionalizado sobre el presupuesto apenas controvertido de que, si bien no son electos mediante el sufragio popular, lo cierto resulta que no necesitan serlo, el cual descansa sobre la falacia de que es el mismo proceso jurídico el que les impone una disciplina que les prohíbe ser actores ideológicos dentro del sistema. Los CLS no se han conformado con tan sólo deconstruir los discursos jurídicos hegemónicos impuestos por la educación legal tradicional que se imparte en las facultades y escuelas de derecho. También sus aportes se han traducido en una vasta producción en el ámbito de los estudios feministas y multiculturales, con implicancias empíricas en el campo de las acciones afirmativas, la discriminación inversa y el litigio estratégico. Juez penal. Catedrático Unesco
Martín Lozada (*)
