Legalidad de anticonceptivos hormonales de emergencia
MILTON HERNÁN KEES (*)
Dice nuestro Código Civil, en referencia a las personas físicas, que todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, “son personas” y desde la “concepción” gozarán de la protección del Derecho. A diferencia de los códigos dictados en el siglo XIX, nuestro legislador fue un adelantado en la materia pues la tendencia imperante en aquella época era dotar de protección jurídica a las personas desde el nacimiento; Vélez Sarsfield postuló que en nuestro país las personas gozarían de la protección del Derecho desde la concepción. Las normas que vinieron después –específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica, así como la ley 23848 que ratifica la convención– establecieron coincidentemente que se es persona desde la concepción. El problema es que aún hoy, a 144 años de haberse dictado el Código Civil, no hay consenso en determinar cuándo comienza la concepción, menos aún si los embriones deben ser considerados como niños o si los embriones no implantados deben ser tratados como “personas” o como “cosas”. Y, específicamente, en el tema que nos convoca, sigue siendo un asunto controversial si los métodos anticonceptivos hormonales de emergencia (AHE), es decir, aquellos que se ingieren en forma posterior a una relación sexual, son abortivos o no, pues no sólo no está suficientemente aclarado cuándo comienza la concepción sino que tampoco está claro si los AHE previenen la ovulación o tienen un efecto detectable sobre el endometrio e impiden la anidación del óvulo fecundado en el útero. A los fines de la argumentación, concederemos que produce ambos efectos. Así, como punto de partida tomaremos ese interrogante: ¿son abortivos los AHE? Pero antes de responderlo debemos forzosamente hacernos otra pregunta: ¿cuándo comienza la concepción de las personas? A este último interrogante tres son las respuestas que ha ofrecido la ciencia, las que en forma tan lacónica como incompleta reproducimos: a) La concepción surge desde la misma fecundación del óvulo por el espermatozoide. b) La concepción requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en su lugar propio de implantación, el endometrio, lo cual acontece a los 14 días de la fecundación. c) La concepción surge cuando se forma el sistema nervioso, que ocurriría entre los 15 y 40 días de fecundación. Entonces, según qué postura abracemos será la respuesta a nuestra primera pregunta, si los AHE son abortivos o no. Pues, si la concepción se da inmediatamente cuando se unen los gametos, los AHE (como la píldora “del día después”) será abortiva y, como tal, ilegal. Por el contrario, si la concepción surge a los 15 ó 40 días de unido el óvulo con el espermatozoide, pues entonces esta píldora no será abortiva o, lo que es lo mismo, si el embarazo comienza después de la anidación del embrión en el útero, toda acción impidiendo el implante no puede ser considerada abortiva sino contraceptiva. Pero ¿quién puede responder cuándo comienza la concepción? ¿Quién puede responder si el efecto de una droga es impedir la unión del espermatozoide con el óvulo o si, por el contrario, es impedir la ovulación o evitar que un óvulo fecundado se implante en el útero? ¿La Justicia? ¿La religión? ¿El Estado? Definitivamente, creemos que este asunto es una cuestión empírica, no valorativa, y como tal no puede responderse por el Derecho ni por la religión ni en general desde valoraciones axiológicas o normativas, sino que debe ser respondido desde la evidencia científica. A pesar de ello, paradójicamente, varios fallos han respondido estos interrogantes “dictando” cuándo es el momento exacto en que surge la concepción. Es cierto que se volvía necesario –urgente diríamos– un precedente que armonizara los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, el derecho a la autonomía reproductiva o autodeterminación reproductiva, el derecho a decidir el número de hijos y el espaciamiento de los nacimientos, el derecho al libre ejercicio y goce de la sexualidad, el derecho a gozar de los avances del conocimiento científico y el derecho a la vida del que está por nacer. Lo que no sabemos si era necesario –y de ahí lo paradojal del asunto– es que los juzgados terminen por resolver una discusión científica sobre la que la embriología, la biología y la biomédica aún no han dado un veredicto definitivo. De cualquier forma, y más allá de la técnica utilizada, había que resolver el asunto y, como dijimos, armonizar los derechos en juego. Lo cierto es que nuestra Corte Suprema, en el 2002, en el famoso caso “Portal de Belén”, estableció que los métodos anticonceptivos de emergencia son abortivos pues el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación; en ese momento existe un ser humano en estado embrionario. Por ello ordenó al Estado nacional que dejara sin efecto la autorización y prohibiera la fabricación, distribución y comercialización de los AHE y del fármaco Imediat. En sentido similar se despacharon el Tribunal Constitucional Ecuatoriano (2006) y el Tribunal Constitucional de Chile (2008), mientras era aceptada la distribución de los AHE por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia (2004), por la Suprema Corte de Justicia de México (2006) y por la de Perú (2006) –esta última incluso estableció que los efectos de los AHE son anticonceptivos, no abortivos–. Este fallo en salvaguarda de los derechos del embrión determinaba que hay “concepción” desde el momento en que el óvulo es fecundado (sin importar si se ha anidado o no en el endometrio), por lo tanto cualquier medicamento que impida el crecimiento de esa persona “es abortivo”. Y, en ese contraste, privilegiando el derecho a la vida de ese embrión sacrificó ciertos derechos que estaban en tensión, particularmente los de la madre gestante. Luego de esta sentencia se dictó la ley 25673 (que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable) y las provincias casi simultáneamente replicaron la norma nacional y reglamentaron la salud sexual y reproductiva (mediante el dictado de las leyes 3059/96 y 3999 en Río Negro y las leyes 2222 y 2431 en Neuquén, entre otras). Estas normas establecieron la responsabilidad del Estado de asegurar el acceso a los métodos anticonceptivos, incluida la AHE, como la pastilla “del día después”. Los AHE hoy se venden en cualquier farmacia aun sin receta y se reparten gratuitamente en los hospitales regionales. Sin embargo, el asunto siguió generando planteos y resoluciones judiciales. De hecho, en enero de este año el Superior Tribunal de Río Negro, en el caso “Breide Diego s/acción de inconstitucionalidad”, luego de siete años de discusión en las distintas instancias provinciales se expidió sobre el asunto. Este tribunal (con disidencia) rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 3999, que ordenaba la distribución gratuita de los AHE a personas de bajos recursos; es decir, no impidió la distribución de los AHE, bajo el argumento de que las leyes provinciales sólo se limitan a promover la distribución gratuita de este medicamento pero no es resorte de las provincias autorizar o rechazar medicamentos, pues es una competencia del Estado nacional a través de la Anmat. En suma, para declarar ilegal ese medicamento debían llamar al Estado nacional o atacar la ley 25673 y ello debía hacerse en otro fuero. Como vimos, no existía una coincidencia de criterios en los tribunales nacionales ni en las posturas de los máximos órganos jurisdiccionales latinoamericanos y así se llegó al mes de noviembre del 2012, cuando se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (máximo órgano regional en materia de derechos humanos). Este veredicto es obligatorio para todos los Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos. Argentina lo ha hecho. La Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo habló de un derecho a procrear y un derecho a no procrear, sino que además se expidió expresamente sobre el momento en que surge “la concepción”: asimiló la “concepción” con la “anidación” bajo el razonamiento de que si ese embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas, pues no recibe los nutrientes necesarios y no está en un ambiente adecuado para que avance su crecimiento; en suma: hay embarazo si el óvulo fecundado se anidó en el endometrio (útero), no antes. Por lo tanto, los AHE no son abortivos y no atentan contra la vida. Según este fallo, insistió, obligatorio para nuestro Estado, los AHE son perfectamente legales. Con este fallo podemos considerar perimida la discusión sobre la legalidad de los AHE. (*) Abogado. Especialista en Daños y Perjuicios y Contratos. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC
